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   （开场白）非常欢迎大家光临天则研究所，参加我们的讨论。这个问题是一个探讨边界的问题，是一个确定人们自由空间的边界的问题。探讨边界总是比较困难、比较复杂的一件事情，需要我们大家共同探讨。我想任何社会都是一样。比如在美国社会，有着名的宪法第一修正案。它只是规定了表达自由的原则。但是边界在哪儿，需要一个一个具体的案例去探讨、去界定。所以在中国也是一样。艺术表现的边界在哪儿？它的空间是什么？在中国也是需要通过一个一个案例最后探讨这个边界在哪儿。如果这个案例是一个非常清楚地、黑白鲜明的案例就不需要我们探讨了，正好它在边界附近，它的性质有很多争议，界定起来比较困难。所以请各位高手来探讨。
我们的探讨不同于最高法院。最高法院的看法往往要依据一些学理、法理和哲学，任何一个法官头脑中的法理也依据这个社会所提供的一些哲学思想，所以我认为我们这个会非常有幸来探讨这样一个案例，我们有可能通过一些讨论得出一些有关艺术表达自由的边界的一些基本原则。
我期待着这个会有一个很好的收获，谢谢大家！

（发言）我是经济学家，不太懂艺术、法律，可能我的角度对大家也是一个补充。外行和内行之间可以互动，也希望我的非规范的想法对各位有所参考。
首先，想讲讲我对艺术的理解。当然，一般来说，艺术追求美，有直接的，也包括很多间接的美，比如对丑的批判，让大家对丑反感。就内在的内容来说，美和自然法是非常相近的，美的东西是促进人类社会的发展、延续、和谐、整合。爱情是美，是因为它能促进个体之间组成一个小的单位，即家庭或婚姻，使得生命得到延续。实际上爱情背后是这个东西，你可以说它很功利，但是美和社会功利是一致的。但是反过来讲，如果艺术是鼓吹人类的丑恶，如仇恨和分裂，生命是不能延续的。爱情是值得歌颂的。性交是否值得歌颂呢？很简单，如果爱情在延续生命的意义上是美的，就不能否定性交，它也有延续生命的作用，并且形式上也可能是美的。当然，正如不是所有的两性关系都是爱情，不是所有的性交都是美的。
另一方面，自然法是什么样的？两个猴子性交是不对的吗？其他猴子都在围观，并没有造成对猴子的社会秩序的损坏。我猜想，人类确实不太一样。由于人类的智慧使人确实有超出其他物种的能力，使得他们获得的食物，或者是物质的供给超出了其它的物种，所以人类的性需求远远超出了其它物种。所有的动物都是裸体的，人类为什么穿衣服？大家想，穿衣服是怕冷吗？不是。穿衣服是为了降低人的性冲动。为什么？因为过度的性冲动是不好的，也就是说性交是好的，但是过度的性交叫做“淫”，这是一方面。另一方面，人类社会发展出了一夫一妻的婚姻制度，需要两者之间的忠诚，有性交的界定，不能乱交。乱交就是“乱”。所以“淫乱”是被限制的。人要穿衣服，人不能公开去性交，肯定会减少乱交，使婚姻或家庭能够稳定，这种界定使得人得以延续。关于性的限制是人类社会发展出来的自然法。但边界不是很清楚。从这个方面来讲确实有不同于自然法的人为法律，社会的秩序，它比自然法要低一点，自由的范围要窄一些。
现在问题是，艺术的边界与人为法律的边界冲突了怎么办？我觉得我们最好的方面是找到一个最佳点，就是一个很好的边界。什么意思呢？我们肯定认为，如果某种艺术行为出现了，可能会破坏社会秩序；但是反过来有没有想过这样的问题，如果某种艺术行为因为法律过于严苛，而不发生会怎么样？如果它是艺术、是美的话，社会就会遭受损失，因为人们失去了对艺术或美的享受。所以必须要找到一个恰当的度。
什么是恰当的度？我也是猜想。我觉得由于有人类社会的这样一种秩序，由于避免过度的性交，避免乱伦，避免家庭、婚姻关系的破坏，有这样一些人为秩序需要维护。正因为需要维护，反过来破坏这种秩序的一些行为反而会带来一些轰动和关注。首先是商业的，如色情的，或淫秽的印刷品或影视产品，这些物品是可以卖钱的，实际上不需要有更多的艺术才能，只要有裸体、有性交就可以卖钱的，但这是不恰当的。而人类社会，如孔子所说，“吾未见好德如好色者。”好色是人的本性、本能，是人的弱点，是没办法克服的。从艺术家来讲，是需要吸引眼球的，他也可能有不当的取向。就可能因为艺术的才华无法与别人竞争，就可能走一个捷径，就是在所谓的艺术作品中放一些色情的材料，弥补自己艺术才华的不足，利用人的弱点，显得比真正的艺术家更成功，即更能赚钱。
怎样发现恰当的度呢？刚才鲍律师讲了很多美国的经验。我觉得，还不能仅从艺术品本身的艺术价值去看，它到底是艺术品呢，还是色情产品。因为要知道艺术是要去试，艺术家去创作，创作有可能会失败，你也不能因为他失败了就说不是艺术品。我觉得核心是要看他的主观意愿，就是你要做什么，是要做一个淫秽的，或色情的表达，还是表达美，我觉得核心问题就在这儿。
倒过来也一样，你给谁看？你给哪些想欣赏美的人，还是给哪些好色的人看，我觉得是不同的。关键是怎么去判断。我同意两个原则：一个原则是要有专家去判断，专家的判断可能最接近艺术家的本意，就像美国的陪审团，要听艺术专家的证言，然后去判断。还有一点就是真正要辨清他的动机。如果建立这样一种规则的话就可以去逼近真实，找到那个适当的度。
最后对这个事件的一个结果，就是刚才讨论的劳教做个判断。更广义说，劳教问题实际上是公安机关的自由裁量权有多大的问题。现在的劳教不当地把公安机关的自由裁量权放大，最高是四年。这是过当的。我相信，从时间上，刑事拘留有多少天的上限，应是法庭审判所定量刑的下限。在法庭觉得不便再管的地方，可以有公安机关的自由裁量权。。
第二个限制是复杂程度的限制。作为一个执行部门，公安机关的特点使它没有能力搞什么听证会，组织专家委员会和陪审团，部门设置的分工也无需有这样的能力。即然没有功能设定，没有能力，就没有权力对这类案件进行处理。我觉得从这两方面来界定公安机关的权力，就解构了劳教制度。
从这个案件本身来讲，第一它很复杂，其实公安机关的设立，已使它没有足够的判断能力，也没有法定让他做更准确判断的要求的时候，它也没有这个权力。所以劳教本身有他的非法性。从这个案件，它更能加上一条就是所谓的这种案件复杂性，公安机关的某种权力需要界定的，从这个方面来解构所谓的劳教。
我就讲这些，谢谢！

（*在2011年5月26日“艺术表达与法律边界”讨论会上的发言，根据录音整理，本人校订。）

盛洪 2011-06-16 10:52:05