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　　（武汉大学宪法学博士生　秦前红）
　　江泽民同志今年2月8日在中共中央举办的中央领导同志法制讲座上明确指出：要加强社会主义法制建设，依法治国；要使国家各项工作逐步走上法制化和规范化；要逐步实现社会主义民主的法制化、法律化……。这些重要论断对于推动我国国民经济的持续、健康发展和社会全面进步，保障国家的长治久安，具有十分重大的意义。
　　法治理论和法治实践的产生、发展史清晰地表明，要真正做到依法治国必须树立宪法的至上权威。
　　　　　　一、奴隶制、封建国家不可能产生宪法，也不可能实行真正的法治
　　依法治国或称“法治国”或称“法治”，其英文原文是“rule　oflaw”，在德语中写作“rechtsstaat”。“法治”或“法治国”往往同“法治政府而非人治政府”这一提法连用。
　　“法治”是一个历史的阶级的范畴，不同阶级不同国家的不同人物对于法治的意义与形态有不同的概括，但“法治”应有二个层面的含义乃是众所认同的：其一，从形式上讲，它指国家不仅仅通过法进行统治，而且它本身也为法所支配。具有普遍、公开、确定性特性的法律规则是衡量国家行为的标准，国家行为可行与否和国家行为的方式，都受法的条件限制，取决于法。其二，从实体价值上讲，法治是人类社会组织结构的理想化的拟制，它是人类文明的尺度和社会进步的标志。法治内容应体现社会正义，反映社会公平，符合广大人民的意志。
　　法治是作为人治的对立物提出来的，划分法治和人治的最根本的标志，应是在法律与个人（或少数统治者）的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志？还是个人意志凌驾于法律之上？凡是法律权威高于个人意志的治国方式便是法治，凡是法律权威臣服于个人意志的治国方式便是人治。法治权威和个人专断意志一旦产生冲突，是不可调和的。正如潘恩在其所着的《常识》一书中所说：“在专制政府中国王便是法律，在自由国家中法律便应成为国王”〔1〕。
　　法治是一个古老的概念，在中国的春秋时期和西方古希腊、罗马时代，就有许多着名思想家探讨过有关法治的问题，并提出了许多真知灼见。
　　春秋时期作为法家先导的管仲便已提出了“不能废法而治”的主张，商秧则提出了“刑无等级”〔2〕“垂法而治”〔3〕的要求。到了韩非，则更明确地说：“先王以道为常，以法为本。”“道法万全，智能多失。”〔4〕
　　古希腊人把尊重法律和自由并论为实现他们的政治理想——城邦生活的和谐（“善”）——的两个基本政治准则，主张自由就是人只受法律约束，法律比人还要有权力。毕达库斯最早提出“人治不如法治”之说。古希腊伟大思想家（Aristotle公元前384—322 ）在其《政治学》一书中，明确主张：法律是有道德的文明的生活的一个不可缺少的条件，是导致“城邦”善的一个条件。在此基础上，他认为法治的基本要素在于“法治”应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”〔5 〕他认为法治优越于人治，他说：“凡是不凭感情治事的统治者总是比凭感情用事的人们优良，法律正是没有感情的。”〔6〕因此， “谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。”〔7 〕亚里士多德的法治理论对西方法治传统产生过久远深刻的影响。
　　罗马人的法治观直接导源于希腊文明，他们不善于思辨，但却精于行动，辉煌的罗马法成为罗马人法治观高耸的纪念碑，西塞罗所谓的“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由”成为一句不朽的名言。
　　尽管上述许多主张和思想都是极其辉煌而伟大的，但在奴隶制、封建制国家中却不可能实现真正的法治，因为真正的法治是建筑在真正的民主政治的基础之上。虽说民主政治的含义远较法治的含义为广，法治并不就是等于整个民主政治，但法治不仅是民主政府的一个表现形态，而且是民主政治的一个重要属性，民主政治的一个最根本的要求是一切权力为人民所有，人民的公意在国家中表现为最高权力。而奴隶制封建制国家的典型的统治形式、典型的政体是君主制。君王制政体的特征是国家权力由一人掌握。法国国王路易十四公开宣称：“朕即国家”。英国国王詹姆士说过：“国王权力无限”，“是国王创造法律，非法律创造国王”。路易十五国王则宣称：“君权仅寄于我一身……整个公共秩序皆自我出”。〔8〕中国古代的皇帝被奉为“真命天子”， 他们言出法随，口含天宪。在这种情况下，奴隶制、封建制时代的君主专制政权，纵使根据一定的法律来实施统治，也不能算是真法治，而是假法治，这是因为这种“法治”，只不过是帮助“人治”的是手段，只不过是贯彻和巩固君主专制的手段。固然那时有一定的法律，但这法律实际就是君主的命令，为了君主的利益，根据君主的意思，由君主自己所制定的。它只要求人民遵守和服从，君主自己是可以丝毫不受拘束的。执行法律的官吏，有时需要守法，有时不需要守法，这全以他们不守法的结果，是不利于人民，还是不利于君主来作出决断。被称为法家先导的管仲，据说曾辅导齐桓公历行“法治”，使齐国大治，但他所主张的却只是：“法者天下之至道也，圣君之实用也……。有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”。“君臣、上下、贵贱皆从法，此谓为大治。”〔9 〕在这里绝对服从法律的主体只是人民，君主是站在法律之上的法律的创造者，是不必遵守法律的。虽然他也要求“君臣、上下贵贱皆从法”，但君主的“从法”和人民的“从法”，显然有着不同意义，它并不意味着强制人民的法律同样能拘束和强制君主。关于这一点，商鞅更是作了明确的诠释。他说“所谓赏刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不服王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”〔10〕“王令”即法律，谁不服从，谁就“罪死不赦”。虽上至卿相将军亦不能幸免；但也仅是“上自卿相将军”为止，君主本身自然不受拘束。不仅君主本身，连“太子犯法”也因为“太子，君嗣也，不可施刑”，而只“刑其傅”，“黥其师”罢了。法家的治国理论在政治实践上只能导致这样的结果；对于君主，既可以“以法”而治，也可以是“滥法”而治，对于臣民既可能是疏法轻刑，也可能是繁法酷刑。由于它是在确保君权至上这一大前提下谈论“法治”的问题的，因而最终它必然会偏离法治的轨道。
　　古代罗马伟大法学家和政治家（西塞罗Cicero公元前106—43 ）一方面认为“事实上有一种法律——即正确的理性——与自然法相适应，它适用于所有的人并且是不变而永恒的。通过它的命令，这一法律号召人们履行自己的义务；通过它的禁令，它使人们不去做不正当的事情。”人民是“集合到一处的相当数量的这样一些人，他们因有关法律和权利的一些共同的协定及参与互利行动的愿望而结合在一起。”〔11〕因此，国家在本质上被描述为一个法的联合体（法人团体），但西塞罗的意思并不是倡导人民主权，相反国家应该是至高无上的，因为它垄断立法权，是法的制订者。“执政官是能言善辩的法律，而法律是沉默寡言的执政官。”〔12〕这样他所倡导的法治理论实质上也是一种有局限性的法治理论。
　　由于在奴隶制、封建制的典型政体是君主专制，即使在实行民主制度的国家如古希腊、罗马和中世纪欧洲的城市共和国，由于它们商品经济发展的不充分，法律文化的不发达，造成法律表现形式上的诸法归一，即在同一种法律文书里规定各种法律，而各种法律的效力以及制定和修改程序完全一样，因此便造成作为国家根本法的宪法不能从普通法中分离出来。同时奴隶制、封建制的君主或皇帝也不能容忍有一个最高法律来制约他们的任性和专断，这样在奴隶制、封建制国家里便不可能有真正的法治。
　　　　　　二、宪法的产生是近代法治确立的标志和条件
　　　　（一）宪法的产生是近代法治确立的标志
　　17、18世纪随着资本主义商品经济更充分的发展，资产阶级日益要求取得政治上的地位和权力，因而他们与封建专制君主的矛盾日益激化。但是十五世纪以来“随着城市与商业的复兴，所带来的罗马法复兴，虽然代表了市民阶级在法律制度上的要求，但这种要求不是表现在社会整体意义上彻底法治化的倾向，而仅局限于商业领域、个人交换间的法律普遍调节，平等保护权利与义务的要求。在这样的社会条件下，资产阶级和广大人民群众要推翻封建专制制度，实现以分配正义代替市民阶级所要求的财产关系中的交换正义，以整个社会的法治化代替财产关系法治化的伟大变革，就需要一种新的理论导引。这个理论“就必须克服两个障碍，击败两大敌人。一方面，法律必须肯定自身的独创性，肯定自己在精神上是独立于神学教条的，同时还须摆脱神学的危险的插手。另一方面，应该清楚地确定纯属法律的领域，并把这一领域与国家的领域分开来，同时还应保持法律的独特的性质及其特殊的价值，使之免遭国家专制主义的侵害。关于近代自然法的基础的争论就是在这双重战线上展开的。一方面必须与利维坦国家作斗争，同时还必须同神权政治论——一种认为法律是从人类理性无法认识的完全非理性的神意中产生出来的观点——作斗争。”〔13〕17、18世纪新兴的资产阶级启蒙思想家们，从古代自然法学说中找到了灵感，汲到了营养，并把它改造成为一种表达法的新思想、构画社会组织新架构的伟大革命学说。正如法国着名的比较法学家达维德指出：“自然法学派（这个名称并不恰当）拒绝接受秩序取决于神意与事物性质本身这一古典的概念，……它不再把法视为自然现象，而是理性的产物。……法学家从世界主义的理想中得到启发，力求公布一部一切时代与所有各族人民所共有的、不变的、普遍适用的法的正义规定。……鼓吹理性和唯意志学说，承认法律具有新的作用，这些都将为制定法典工作铺平道路。”〔14〕
　　自然法学说从“自然状况中”所推衍出的自然权利、社会契约、人民主权、限权政府、公民自由等概念成为新的资产阶级统治社会建设社会的最有用的理论材料。他们所设想的这个社会是以理性为基础，一切人生而平等；人们对财产、自然、生存有着不可剥夺的自然权利；政府必须遵守法律，保护而不能剥夺人们的自然权利。这些激动人心的理论、口号、方案，对广大工农群众有着巨大的鼓舞力和吸引力。很清楚，这个社会的最大危险并不在于个人之间没有法律，而是在于政府可能凭借手中的权力而实施对个人权利的剥夺。因此，就必须把自然法成文化，明确界定个人与国家的关系。随着资产阶级在政治上的胜利，资产阶级也必然要用宪法这一国家根本法的形式来实现民主形式的普通化，这样宪法的诞生也当然成为资产阶级实现社会法治化的一个标志。按照自然法学说，宪法不同于其他法律，它是根本法，它是自然法的化身，因而就是正义所在。不仅国家所有的法律、法令不得违反宪法的原则，而且国家以及政府都须受宪法的限制。因为宪法是政府的政治圣经，“宪法是一样先于政府的东西；而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。这是法规的主要部分，可以参照或逐条引用；它包括政府据以建立的原则、政府组织的方式、政府具有的权力，总之，凡与文官政府全部组织有关的一切以及它据以行使职权和受约束的种种原则都包括在内。”〔15〕政府受宪法这一根本规则的管辖，宪法具有至尊性，对于资产阶级来说，它是建立近代法治的一个里程碑。
　　　　（二）宪法的产生为实现近代法治提供了立法根据和操作细节
　　法治既具有时代性、阶级性的特征，同时又具有八类社会共同需要的一般特性，因此尽管不同的思想家、法学家关于“法治”的概念存在着分歧与分别，但应该说其基本内核却是大同小异的。1959年在印度召开的“国际法学家会议”通过了《德里宣言》，这个宣言集中了各国法学家对于“法治”的一般看法，权威性地总结了三条原则：
　　1.根据法治原则，立法机关的职能就在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。
　　2.法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。
　　3.司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。
　　“法治”在《牛津法律大辞典》里被看作“一个无比重要的，但未被定义，也不能随便就定义的概念”，“它意指所有的权威机构。立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性，如：正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重”。“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度；而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”〔16〕
　　《布莱克法律辞典》对“法治”的解释是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常以准则或逻辑命题形式出来的，具有普遍适用性的法律原则称为法治”。“法治有时被称为法律的最高原则”，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。”〔17〕
　　德国《布洛克豪斯百科全书》第15卷则认定“法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共及私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务；法院独立，保障法官的法律地位，禁止刑法有追溯效力，最后是行政机关的依法办事原则。”
　　总之，关于法治基本的理念是强调平等、反对特权，注重公民权利的保障，反对政府滥用权力，要把上述理论在现实生活中实现，就必须发挥实存法的固定和支持作用，从而最终形成一种理想的法治秩序。在这种从观念到规范再到实然的法治状况的转换过程中，宪法发挥着至关重要的作用。
　　第一，法治不只是一种制度化模式或社会组织模式，而且也是一种理性精神和文化意识，法治的制度、组织、秩序和法治状态的模式及其变迁，在一定程度上都可以从法治观念模式及其变迁中得到说明。法治观念作为对法治理性精神和人们对法治的态度、信念、对一个国家的法治状态会产生重要的影响。
　　首先，法治观念模式可以使法律规则和制度“内化”为个人的个性（认知、动机、情感、态度）和组织的目标取向，从而“驱策”个人和组织的法律行为。
　　其次，法治观念可补救法律的各种弊端和缺陷，“法律的这些缺陷部分源于其保守的倾向，部分源于其形式结构中所固有的僵化呆板因素，还有一部分是源于与其控制作用有关的限制方面。”〔18〕要克服这些缺陷或弊端，一方面可由健全的法律创制者在法治观念模式的引导下，不断修改和矫正法律，为人们的自由活动设定更广阔、更合理的法律空间，另一方面可由经过法律熏陶的法律操作者遵从法律的原来精神，公正地处理和裁决法律所没有周详的地方。“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。要实现这一创造性的结合……要求立法者有对未来之趋势和需要的明见，还要求对未来的法官、律师进行训练。”〔19〕因为民主、自由和法治的“先决条件是必须有受过教育的人，而不是毛坯状态的人，也就是经过培养而超越了作为纯粹生物存在的个人。只有满足进化了的人这一先决条件之后才能将个人的概念加以抽象，赋予他以相对于集体组织的某些权利。……因此，实现政治自由最大危险不在于宪法不完备或者法律有缺陷，而在于公民的漠不关心”。〔20〕在法治观念模式中，宪法观念占居核心地位。在任何一个法治的社会或正步入法治的社会，法治观念首先是宪政观念；宪法作为法治制度最重要的因素，其观念形态当然也支配着整个法治观念模式，这是所有推行法治和向往法治的人们之共识。戴雪（A·V·Dicey.　 1835—1922 ）认为英国的政治美德是爱宪法和守法。罗伯斯庇尔则说：“宪法的巩固端赖风俗的善良，需要对神圣人权的知识和理解。”他要求“让人权宣言永远保存于一切人们的记忆中……，让其作为父母给自己子女的头一个训示。”〔21〕
　　第二，法律秩序作为特定社会人类的一种基本追求和向往，构成了工业化和民主化的秩序基础。民主和商品经济都主要由法律来设定其有序运转的机制。法治秩序是衡量法治的水平、质量和规模的重要准尺。在法律秩序形成过程中，宪法起着极为重要的作用，因为宪法规定了创制基本法律、法规的基本精神、一般原则及相互之间的关系，宪法本身的一系列原则、制度和规则也直接在使法律秩序成为社会法律现实的过程中实现，从而，宪法成了法律秩序形成的最高层次、也最有权威的“指示器”。
　　第三，法治的其中一个重要含义，就是法律在最高的终极的意义上具有规限和裁决人们行为的力量；法律或者是公民行为的最终导向或者是司法活动的唯一准绳，不论是私人还是政府，都必须首先和主要受法律的约束。法律至上性原则，作为一种制度形态和法律精神，主要是近现代社会法律理性化的产物，随着商品经济的发展，资本主义民主化进程的加速进行，权利化的法律取代了曾被奉为圭臬的神意。资产阶级和其他阶层对商品、民主、理性的化身——法律——的自信，取代了对天启的信仰。1642、1689、1776、1789年，西方人都曾在法律中寻找革命权利的根据。随后，在近代西方法典化时代，法学家又开始进一步将法律捧上神坛加上崇奉。如《拿破仑法典》被称为“圣约柜，应该受到虔诚的尊重”，因而“遵守《民法典》将成为普遍的道德准则。”这种被人们称之为“法律偶像化”的思潮，在19世纪不断高涨。〔22〕马克思曾鲜明地指出：“对资产者来说，法律当然是神圣的，因为法律本来是资产者创造的，是经过他的同意并且是为了保护他和他的利益而颁布的……，而主要的是，法律的神圣性，……秩序的不可侵犯性，是他的社会地位的最可靠的支柱。”因此，在私人行为和政府行为中，法律树立了至上权威性，从而为现代资本主义契约关系和立宪政体奠定了基础。
　　法律至上性原则所要求的人们对法律的服从，实质上是一种非人格化的服从。因为形式化的法律是一种非人格化的普遍规则。卢梭在分析法律对象的普遍性时揭示了法律的非人格品性：法律“只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”因此，“一个人，不论他是谁，擅自发号施令就绝不成为法律，即使是主权者对于某个个别对象所发出的号令，也绝不能成为一条法律。而只能是一道命令。”〔23〕因而人们只是服从国家的法律，而非服从国家的官吏，人们对法律表示忠诚，而非对某一个特定官员或超凡人表示忠诚。国家的文官系统是法律的执行者，只对法律负责。这种非人格化的服从，不仅使法律的权威具有至上性和独立性，而且使法律的权威具有稳定性和一贯性。
　　法律至上性原则的核心在于宪法至上。宪法的精义在于控制权力以保护权利、自由。宪法首先确定国家权力的来源、结构、范围及其活动原则及程序，在这个意义上，宪法是控制权力活动过程的基本规则，其目的在于限制和控制政权的范围，并划定行使权力的合法方式。宪法又是人民或公民的权利、自由的宣言，它规定权利、自由的种类、内容及相应的义务。正如列宁所说：宪法是一张写着人民权利的纸。因而宪法不过是对权力、权利、自由及相应义务、责任的分配与安排，是政府和公众都应尊奉的共同约定的基本文件。如果政府不按权力的宪法规则行事，就会产生权力腐化或“权力的无政府主义”，公民的某些权利、自由就可能化为乌有。而如果公民不遵守权利、自由的宪法规则，则会导致权威和秩序的崩溃或“社会的无政府主义”，最终葬送权利和自由：而且，滥用权利、自由也会使权力为维持必要的权威和秩序而转向强化权力，从而限制和削弱权利和自由。
　　宪法至上既要求宪法成为评价和衡量政府、公民行为的根本准则或最高标准，也要求政府和公民保障宪法的最高权威，同时还需要建立健全一套完整的保障机制，它包括宪法本身所设置的政治权力结构，以及违宪审查机制等等。
　　富勒认为法律“是把人类置于规范的统治之下的事业。”〔24〕资产阶级在革命胜利后的政治实践中高度重视法律规范尤其是宪法规范对法治建设的支持、导引、确认作用。正式的法绝对优先于专横权力是戴雪在《英宪精义》中阐述法治的三个含义中所得到的第一个重要含义。
　　作为1791年法国宪法序言的《人权宣言》系统地宣告了法治原则的诸项内容，为近代各国宪法确认法治提供了样板。人权宣言宣布：“法律是公共意志的表现，全国人民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样的。在法律面前所有的公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职，除德行和才能的差别外不得有其他差别。”它以政治文书的形式确认了人民的立法权与法律的平等权利。
　　人权宣言同时宣布：“除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”“任何人在未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪。”它确立了罪刑法定主义原则和无罪推定原则。
　　人权宣言还宣布：“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手段不得控告、逮捕或拘留任何人。”它确立了适当的法律程序。
　　美国人以其特有的求实自由和求实精神，探索自己的法治道路。美国人不承认“对自由的要求与法律的要求有什么矛盾，从神学上或哲学上找不到论据说明，应该限制对自由的热烈追求，他们做到了以法律规定的自由作为他们共和国、他们的社会秩序和道德的基础。”〔25〕“当他们设想天堂的时候，他们以为天堂也是受美国宪法管辖的。”〔26〕 美国宪法的早期修正案第1条至第10条和第14条，就规定了公民的基本权利和公民平等的平等保护，并且还用“适当法律程序”条款从诉讼秩序上保障公民权利和平等保护的实现。
　　美国人袭承了孟德斯鸠的“人性论”观点，认为人性是不完美的，贤人之治是靠不住的。美国宪法之父麦迪逊明确主张“在这方面，如同其它方面一样，防御规定必须与进攻的危险相称。野心必须用野心来对抗。……如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”〔27〕“防止把某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法，就是给予各部门的主管人抵制其它部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。”正是在上述思想的支配下，美国宪法规定的政府机构的组织机构，采用了典型分权制衡形式。这样，“在美国的复合共和国里，人民交出的权力能分给两种不同的政府，然后把各政府分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权利就有了双重保障。两种政府将互相制衡，同时各政府又自己控制自己。”
　　美国以“宪法主治”为特点的法治发展模式最典型、最充分地演示了宪法在近代法治形成、发展中的至上作用。
　　　　　　三、坚持宪法至上是依法治国，建设社会主义法制国家的关键
　　　　（一）重视法律的权威性，是邓小平法制思想的核心
　　在社会主义社会，宪法和法律是全体人民共同利益及其共同意志的体现，它必须有至高无上的权威。我国改革开放的总设计师邓小平在创立建设有中国特色的社会主义理论时，一直密切注意和高度重视社会主义法制建设，并形成十分全面、系统的关于中国法制建设思想，这一思想的核心就是社会主义法律必须有极大的权威和崇高地位。
　　首先，针对建国以来我们没有能把民主加以制度化、法律化和已经制定的法律又没有应有的权威，从而导致旷世未有的十年浩劫的历史教训，邓小平同志明确提出“为了保障人民民主，必须加强法制”。“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”〔28〕他认为制度较之于人来说是更根本的问题，“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至走向反面……”〔30〕
　　其次，邓小平同志认为社会主义法律权威的树立，必须靠贯彻社会主义法制原则来实现。他完整阐述了社会法制的基本原则，即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。他要求用法制原则来处理社会主义社会的各种关系，如国家、集体、个人三者关系等等都要“用法律形式来确定，通过法律手段来解决各种关系中产生和存在的矛盾。”〔31〕同时他特别重视社会主义法制原则的实施。他提出“我们要在全国坚决实行一些原则：有法必依，执法必严，违法必究。”〔32〕从而使“全国人民都看到了严格实行社会主义法制的希望”〔33〕邓小平的上述思想奠定了党在新时期法制思想的基调。党的十一届三中全会公报明确提出要使“制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必严、违法必究……”1979年中共中央进一步明确阐明：刑法、刑事诉讼法能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治的重要标志。”〔34〕
　　第三，邓小平同志特别重视“法律面前人人平等”原则的实行。他认为要克服旧中国封建专制传统多而民主传统少对今天的影响，克服不尊重法律的现象和特权现象，保证法律的权威性，就应从制度上入手，确立法制原则。“公民在法律和制度面前人人平等，党员在党章和党纪面前人人平等。人人有依法规定的平等权利和义务，”人人“应当平等地享有一切应当享有的权利，履行一切应当履行的义务。”在法制实施过程中，不管谁犯了法，都要依法处理，“任何人都不许干扰法律的实施，任何犯了法的人都不能消遥法外。”〔35〕
　　第四，邓小平同志认为法制是反对腐败，促进廉政建设，树立群众法制观念的重要手段，他说：对干部和共产党员来说，廉政建设要作为大事来抓，还是要靠法制，搞法制靠得住些。”〔36〕“反腐败，我们主要通过两个手段来解决，一个是教育，一个是法律。”〔37〕对于特权现象和违法乱纪问题，“要有群众监督制度，让群众、党员监督干部和领导，让人民有权检举、控告、弹劾、罢免他们，还要制定各种条例”，建立“专门的机构进行铁面无私的监督检查。”〔38〕
　　第五，邓小平同志辩证地分析了法制建设与经济、教育发展的相互关系，提出了一手抓建设，一手抓法制的伟大思想。同时，他认为，要巩固安定团结的局面，既“要依靠发展经济、发展教育，同时也要依靠完备法制”，经济和教育搞好了，法制完备了，社会就会发展和前进。
　　第六，贯彻司法独立原则，实行党政分开是关乎人民树立社会主义法制观念的大事情，邓小平同志尖锐地指出“有些属于法律范围的问题，由党管不合适。党干预太多，就会妨碍在全体人民中树立法制观念。党要管党内纪律的问题，法律范围的问题应该由国家和政府管。主要是这么一个党和政府的关系问题，是一个政治体制的问题。总之，法律范围的事由党来管，……这不利于在全体人民中树立法制观念。”〔39〕
　　　　（二）树立宪法至上权威，是中国市场经济发展的内在要求
　　当代社会的潮流是出现了“一种以法为手段来组织和改革社会的新趋势。法已不再被看作单纯的解决纷争的手段，而逐渐为公民们甚至法学家们视为可用于创造新型社会的工具。”〔40〕而人们“对法律的尊重以种种鲜明的方式显示出来。这种尊敬表现为这样一种趋势，即在制定政策时以宪法上的考虑取代政治上的考虑——采用法学词汇来讨论一切问题，运用法律的技术细节来限定一切问题，并根据抽象的法治标准而不是根据明智的或有利的实用主义标准来判断议会的立法”〔41〕中国的经济体制改革、市场经济发展必须以宪法作为行动的“指示器”，必须在宪法有极大权威下进行，这不是任何个人的臆想，而是一个历史的现实的必然选择。
　　第一，市场经济是一种规则经济，它比自然经济形态和产品经济形态更需要法律规则。首先，市场经济是与社会分工相联系的，为交换而进行的经济活动。而商品交换是在由于分工而互相分离和独立化，同时又更加相互依赖的生产者之间进行的。为了保证这种商品交换有序地进行，必须完备以宪法为核心的规则体系。其次，市场经济的存在意味着对具体劳动产品具有独立的经济利益并追逐这种经济利益的不同经济主体的出现和分化，从而意味着利益的交叉和冲突是现实和潜在的，为了确认在相互交叉或相互冲突的利益之间，哪个（哪些）是应当受到尊重和保护的正当利益，清除抗衡、阻碍市场经济发展的逆向势力，也需要法律规则。再次，市场经济下由于利益机制的驱动作用，人们通常是“唯利是图”，这样在经济活动过程中，也需要通过公认的权威性规则解决相应问题。因而“遵循规则，给予了人类事务以某种程度的可预见性，所以人们通常都能够知道对他们的要求以及他们应当预防何种行为，以预防出现相反不利的后果。”〔42〕
　　统一市场和统一市场活动是市场经济的构成要素，也是它的基本前提，与之相适应，市场经济又要求其基本行为准则的统一，使所有参加者都按照统一的行为准则在平等基础上展开竞争。没有统一的市场准则，就没有平等的市场环境，也没有公平的市场竞争。在法律对社会经济生活全面扩张、渗透的今天，经济生活要求法必须如马克思所说的那样，不仅适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现”。所谓市场准则统一，就是法律制度统一。而要实现这种统一，自然只有依靠作为母法的宪法科学地反映市场经济的客观规律，科学地界定国家（政府）、市场主体、市场在市场经济活动中的关系，合理地设置权利、利益保护机制，然后以宪法为统帅，构建管理微观经济和宏观经济行为的法律规范体系。同时保证国家宪法具有最高法律效力和至上权威，一切法律、法规如与宪法抵触皆属无效，这样才能保证我国市场经济法律体系的和谐、统一、协调。
　　第二，市场经济下政府主要采取共和政体，并以间接民主（代议制）作为政权组织形式。我国宪法明确规定：中华人民共和国一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。由于生产资料所有者（他们也是国家权力的真正所有者），不直接行使国家的政治权力，而是由他们的政治代表以社会的名义来行使政治权力。这种权力的享有和权力的行使之间的分离，可能引起政治失控——政治权力不是按照权力所有者的整体意志，而是凭着权力行使者的意志和情绪而远行，甚至政治权力在运行中发生异变，出现权力的行使不利于权力所有者甚至偏袒部分所有者的情况。为了防止政治失控和异变，有必要制定宪法，并赋予宪法以最高权威。通过这一根本法的形式来宣布人民的神圣权利、自由不可剥夺，来严格地规限国家代表机关、行政机关、司法机关以及其它机关的职掌范围和行使职权的程序；来确定有效的监督体系制衡机制；来以宪法的原则和精神，创制行政法、各类程序法、公务员法等公法体系，从而实现政治生活领域的法治。
　　第三，宪法是“法律的法律”，是最高法，它是本质上表现阶级统治、形式上表现民主制度、民主权利的根本法律。按照马克思主义观点，宪法和其它部门法一起构成社会上层建筑的一部分，必须适应于总的经济状况。“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。〔43〕”“每一时代的社会经济结构形成现实基础，每一历史时期由法律设施和政治设施以及宗教的、哲学的和其他的观点所构成的全部上层建筑，归根到底都是由这个基础来说明。”〔44〕同时马克思主义认为法对经济状况，经济关系绝不是机械的被动的反映。“尽管经济运动会替自己开辟道路，但是经济运动必然要经受自己所造成的并具有相对独立性的政治权力及其自我运动的反作用。”〔45〕政治、法律等等在经济基础上发展起来，又都相互影响并对经济基础发生影响，并不是只有经济状况才是原因，才是积极的，其他诸如政治、法律等等都是消极的结果。法对经济反作用的结果有两种可能性，当它按照合乎规律的经济发展的精神和方向去起作用，在这种情况下，它和经济发展之间没有任何冲突，经济发展就加速了，当它“违反经济发展而起作用，在这种情况下，除去少数例外，它照例总是在经济发展的压力下陷于崩溃。”〔46〕包括法在内的“政治权力能给经济发展造成巨大的损害，并能引起大量的人力和物力的浪费。”〔47〕因此，避免法给经济造成损害的办法是使法“按照合乎规律的经济发展的精神和方向起作用”。如前所述，构建以宪法为核心的统一的市场经济法律体系，保持宪法的至上权威，这是市场经济发展对法治的内在要求。但是在资本主义社会却时常发生上述规律，导致宪法权威丧失，最终妨碍经济发展的情形。这种情形大致有二种：其一是明显的违反宪法的行为，指原来是为了保护宪法而建立的各个权力机构发生了冲突。比如宪法把实际权力授给了总统，只让国民议会保持精神上的权力，而“法律条文不可能创造精神上的权力”；同时，宪法的解释权实际上不属于宪法制定者，而是属于宪法执行者或接受者……由此宪法自己否定了自己。〔48〕其二是隐蔽的，而且是极端恶劣的违宪行为，即用构成法来取消宪法条款的行为。如法国1948年宪法同其他一切地方的宪法一样都规定了保障自由的条款，但它“附带着一些法律已经规定的或者可能另行规定的例外情况”；关键是法律可能另行规定“例外”，这就足以使宪法规定的自由减少乃至化为乌有。宪法一边通过其措词使每一条款都包含着相反的，可以完全取消条款本身的一面；一边反复强调一个原则，“对人民的权利和自由的调整和限制将由以后的组织法加以规定”，而这些组织法则用取消的办法来规定宪法允诺了的自由。〔49〕我国是人民民主专政国家，我国法律最大限度地将法律的阶级性与科学性完整地统一起来，因此摈斥了象上述资产阶级立法者从其反动阶级立场出发，扭曲规律、限制人民权利，从而违反宪法的情况。但是在社会主义条件下不排除由于认识水平、立法技巧，个人法律素养、道德水平、经济发展成熟程度等主客观因素的制约引致的法律性文件、政府行为、个人行动违反宪法，从而阻滞以宪法为核心的社会主义法治的形成的情形。因此随着市场经济的发展，我们更应加强护宪、守宪机制，更应注意培养尊重宪法权威的概念。
　　　　（三）我国经济体制改革，市场经济创立的特点决定了宪法在其中的特殊作用
　　中国的经济体制改革是中国人民在中国共产党的领导下所进行的一场旷无古人的事业，这种改革具有几个鲜明的特点。
　　第一，我国经济体制改革是带有尝试性的实践。它既不可能企求从马克思主义经典理论中获得具体的编制程序，也不可能完全照搬其他国家的模式，它只能从马克思主义的一般理论出发，根据以往的经验教训，借鉴他国的实践，探索相对有利的途径，而难以设定理想的最佳预期作为追求的极值。几乎一切具体改革的办法、方案。都需要经过或长或短时间的实践过程，才能在效益验证中择定。但是，法律对对象的有序化机制必须以对象的确定预期为前提，据此“设范定制”，进而矫正对象的编导，或排除对对象干扰的各种因素。没有确定预期也就丧失了机制的目的性。所以我们一方面呼唤建立和健全社会主义经济法律体系，另一方面又很难将经济体制改革中带尝试性的改革措施用法律手段进行规制，很难凭空预制各个部门法律法规。然而，改革又不可无序，市场经济本身是具有两面性需要国家调控的经济，在这种两难的情况下，宪法正好以它的包容性、抽象性、纲领性来规定“中国实行社会主义市场经济”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”，“国家加强经济立法、完善宏观调控”。然后以此来引导改革，规避改革的逆向而行或错向选择。
　　第二，体制改革的检验标准具有概括性，它是以“是否有利于发展社会生产力作为检验一切改革成败得失的最主要标准”，这种概括性标准不可能规定在各种部门法中，成为具体行为的构成和评价的价值尺度。这是因为行为性质往往具有非直观性，某一行为对生产力作用的性质往往内潜于各种表象之中。同时某些行为从微观角度对生产力的作用是积极的，但从宏观角度看，对生产力发展却起着束缚、阻碍和破坏作用。因此，要把上述概括性评价标准转化可操作的法律评价尺度，只有先经过宪法运用普遍、确定性的规范将其转化为基本原则、基本制度，然后再由各个部门法依照宪法的原则、制度将其具体化为法律行为的评价要件。比如多种所有制格局是有利于当前我国市场经济发展的。基本宪法规定了以公有制为核心的各种所有制形式，民法就可规定相应的财产制度，经济法即可规定相应市场主体行为制度、合同交易制度等等。
　　第三，经济体制改革的完成具有较长周期性，由于法律通常是统治阶级在对经济现象的成熟、典型、稳定状态充分认识的基础上而为规制现象所提出的一般要求，因此对非成熟现象，局面性现象、过渡性行为或关系等等这些具有多变性不可预测性的因素不可能指望部门法作亦步亦趋朝令夕改式调整，这样既影响法律的权威性、又影响法律的严肃性，它们只有涵盖于宪法基本原则、基本精神的指导下，才能既使改革不偏离法制总轨道，又使法治成为富有生命力的制度和机制。＊
　　注释：
　　〔1〕《潘恩选集》1982年商务印书馆中译本第35—36页）
　　〔2〕《商君书·赏刑》
　　〔3〕《商君书·壹言》
　　〔4〕《韩非子·饰邪》
　　〔5〕《政治学》商务印书馆1983年版第199页
　　〔6〕《政治学》商务印书馆1983年版第169页
　　〔7〕《政治学》商务印书馆1983年版第1287页
　　〔8 〕转引自（苏）维·彼·沃尔金着《十八世纪法国的社会思想的发展》第11页，商务印书馆1983年版
　　〔9〕《管子·任法第四十五》
　　〔10〕《商君书·赏刑第十七》
　　〔11〕《共和国》（De. Re public ）转引《自法理学——法哲学及其方法》博登海默着，华厦出版社第14页
　　〔12〕《论共和国》第1卷第25章
　　〔13〕《论法律》第3卷第1、2章
　　〔14〕E卡西勒《启蒙哲学》第231页，山东人民出版1988年版
　　〔15〕《当代主要法律体系》第44—45页
　　〔16〕《潘恩选集》第146页
　　〔17〕《牛津法律大辞典》第790页
　　〔18〕《布莱克法律辞典》第1196页，英文版第5版
　　〔19〕《法理学—法哲学及其方法》第388页，华厦出版社
　　〔20〕《法理学—法哲学及其方法》第392页，华厦出版社
　　〔21〕《欧洲文明》克洛德·德尔马着，上海出版社1988 年第121页
　　〔22〕（法）罗伯斯庇尔《革命法制与审判》第453页， 商务印书馆1965年版
　　〔23〕（法）亨利·莱维·布津尔着《法律社会学》第68页，上海人民出版社
　　〔24〕《社会契约论》卢梭着第51页
　　〔25〕富勒《法律的道德性》耶鲁大学出版社1964年版第106页
　　〔26〕H·S·康马杰《美国精神》第38页，光明日报出版社
　　〔27〕同上第256页
　　〔28〕《联邦党人文集》第264页
　　〔29〕《联邦党人文集》第264页
　　〔30〕《联邦党人文集》第265—266页
　　〔31〕《邓小平文选》第136页
　　〔32〕《邓小平文选》第136—137页
　　〔33〕《邓小平文选》第219页
　　〔34〕《邓小平文选》第136—137页
　　〔35〕见《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（1979年9月9日）
　　〔36〕参见《邓小平文选》第291—292页
　　〔37〕见《邓小平文选》第3卷第379页
　　〔38〕见《邓小平文选》第3卷第148页
　　〔39〕《邓小平文选》第291—292页
　　〔40〕邓小平《建设有中国特色的社会主义》（增订本）第135 —136页，人民出版社1987年版
　　〔41〕（法）勒内·达维德《当代主要法律体系》第378页
　　〔42〕（美国）H·S·康尔杰《美国精神》第532页
　　〔43〕《法理学—法哲学及其方法》博登海默着第218页， 华厦出版社
　　〔44〕参见《马克思恩格斯全集》第4卷，第165页
　　〔45〕《马克思恩格斯全集》第20卷，第29页
　　〔46〕参见《马克思恩格斯全集》第37卷第460—461页，第39卷第199页
　　〔47〕参见《马克思恩格斯全集》第20卷，第199页
　　〔48〕参见《马克思恩格斯全集》第37卷，第478页
　　〔49〕参见《马克思恩格斯全集》第7卷， 第75—76页，第8 卷第136—137页
　　〔50〕参见《马克思恩格斯全集》第7卷，第579页，第588—589页
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现代法学重庆8-15D411宪法学·行政法学秦前红19961996 作者：现代法学重庆8-15D411宪法学·行政法学秦前红19961996

网载 2013-09-10 21:55:03

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