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　　目前，立法机关正在制定《农村土地承包法》，这部法律肯定对农民的土地承包经营权做出更为系统、细致和明确的规定。另外，根据民法起草工作小组议定的计划（参见梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》2000年第4期），在4—5年内通过《物权法》， 到2010年前完成《民法典》的编纂，届时都要对土地承包经营权做进一步的规范。基于这一背景，本文拟对土地承包经营权立法的若干基本问题做一探讨。
　　 一、土地承包经营权的质态的多样性和不稳定性
　　90年代以来，理论界有两支力量对土地承包经营权的性质展开了大量的讨论：一是法学界的学者，主要是民法学者从民事立法的角度对土地承包经营权的性质所作的法学研究；二是经济学者，主要是农经理论工作者对土地承包经营权的性质所作的产权经济学研究。法学者的研究大多沿着“将土地承包经营权纳入民事法律规范中的财产关系体系，然后从物权和债权的区别的角度探讨其法律性质”的思路进行，形成了债权说、物权说和兼容说三种主要的学术观点。与法学者的研究不同的是，经济学者则大多从法外权利（即习惯法上的权利）的角度揭示土地承包经营权的本质和基本特征，形成了所有权说、田面权说、社员权说等学术观点。我认为，土地承包经营权作为我国农业和农村转型发展阶段出现的一种新型权利，其进一步发展、变更是农村改革的理论逻辑和实践经验的必然要求。试图以传统民法上曾界定过的民事权利或习惯法上的权利为参照，将土地承包经营权归于某一特定类别的研究是徒劳的。
　　对土地承包经营权性质的认定必须从我国农村土地占有和使用关系的“实际”出发，而最大的“实际”是农村土地的劳动群众集体所有制，即凡社区合法人口都是当然的集体成员。农村改革是在坚持集体所有制的条件下将农民的家庭经营引入农业集体经济，这种原生状态的集体土地占有和使用关系的改革，反映到法律上，1986年通过的《民法通则》便确认了农民的土地承包经营权。由此观之，土地承包经营权是劳动群众集体所有制在农民身上的一种体现，是农民基于集体成员的特定身份而依法享有的权利，故若以传统民法上身份权的法律特征为参照，土地承包经营权应是一种身份权，是一项与农民的集体成员身份不可分离的权利。如果再进一步观察农民对土地承包经营权的分享机制和承包合同对土地承包经营权的约定，特别是直到今天为止，法律仍允许集体组织在承包期内对农民的承包地进行“小调整”，还可以断定：土地承包经营权的客体还不是特定物，即土地承包经营权尚不是农民对特定地块的排他性支配权。在相当程度上，农民的土地承包经营权只是一种“请求权”，是农民请求集体组织划出并归其占有、使用相对应份额的土地的权利。只要满足了农民这种对“土地份额”的请求权，而不管农民究竟承包哪一块地或集体组织在承包期内是否对其承包地进行过调整，在农民看来，其土地承包经营权就得到了尊重和实现。也就是说，现阶段土地承包经营权还具有明显的债权特征。目前农村各地仍在频频发生的行政性土地调整的经验事实充分证明了这一点。同时，土地承包经营权又确实呈现出农民对其承包地排他性占有、使用和收益的法律特征，特别是在第二轮土地延包之后，承包期内的土地调整受到严格限制，加之以登记为公示手段并赋予其公信力，土地承包经营权的物权效力日益彰显。最后，还应注意到，土地承包合同显然不是纯粹的民事法律意义上的合同，在一定程度上还是地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段。在很多地方，国家税收、乡镇和村的统筹提留、粮食定购、村务管理乃至计划生育等都纳入了土地承包合同，而这些事项恰恰是乡镇政府及基层组织的行政管理职能的表现。这表明，土地承包经营权甚至并不是农民享有的一般意义上的民事权利，其成立以自觉接受地方政府及基层组织的行政管理为必要条件。
　　以上分析表明，土地承包经营权是在我国农业和农村从计划经济体制向市场经济体制转轨的历史阶段上出现的一种复合形态的权利，它具有身份权、债权、物权和行政管理权之负担等多重法律性质。土地承包经营权的质态的多样性昭示了土地承包经营权是一项过渡性的权利，具有不稳定性。
　　 二、土地承包经营权的发展趋势
　　作为体制转轨的理论逻辑在法律上的展现，目前土地承包经营权所表现出的质态的多样性和不稳定性，本身就预示了土地承包经营权进一步分化和重新整合的发展趋势。
　　 （一）土地承包经营权的社会化趋势
　　所谓土地承包经营权的社会化趋势，是指土地承包经营权主体日益突破社区身份的限制，凡农业经营者，不论是否为本社区集体组织的成员，都能够以同等方式和条件获得土地承包经营权。土地承包经营权的社会化，归根结底是由农村生产力的社会化进程所决定的客观趋势。到目前，外村人承包本村土地的现象已经较为普遍。根据山东农业大学农村经济研究所2000年1月的调查结果，在山东省仍实行“两田制”的68个样本村中，有33.8％的村的责任田被外村人承包过。1998年修正后的《土地管理法》已经对非集体成员承包集体土地这种现实关系进行了确认和规范。可以预见，随着农村市场经济的发展，集体经济组织将日益克服其封闭性，逐渐突破社区限制而向更加广阔的空间寻求土地资源的优化配置。
　　 （二）土地承包经营权的市场化趋势
　　与土地承包经营权的社会化相伴而生的，是其市场化趋势。所谓土地承包经营权的市场化趋势，是指农民从凭集体成员身份获得土地承包经营权，逐渐转向以市场交易的方式从集体组织那里“买断”土地承包经营权。土地承包经营权的市场化，实质是市场机制在农村土地资源配置过程中逐渐发挥基础性调节作用的过程。现阶段农民基本上还是凭其集体成员身份分享土地承包经营权，这种分享机制的实质是通过行政手段配置农村土地资源。当农民家庭人口增加时，在能够凭集体成员身份分享土地承包经营权的前提下，农民的最优选择自然是通过千方百计地向集体组织施加“压力”，迫使集体组织对承包地作行政性调整来获得土地承包经营权，而不会退而求其次，通过市场交易向其他农民购买土地使用权，从而不可能实现农村土地资源的合理流动和优化配置。反之，把市场机制引入集体与农民之间的土地承包经营关系，让农民花钱买放心，则能够有效地避免因频繁的行政性土地调整而引发的干群矛盾，有利于农村稳定，有利于调动农民进行长期投入的积极性，有利于真正长期稳定家庭经营。因此，土地承包经营权的市场化，是土地家庭承包制变迁的理论逻辑的必然要求。
　　农村改革以来，一些地方的农民群众和基层干部就开始探索实行两田制。所谓两田制，实质是运用两种机制来配置农村土地资源，一种是靠行政手段主导的“均田制”，即口粮田；一种是引入市场机制配置土地资源，即承包田或经济田。以山东省为例，截止到2000年1月， 全省大约有60％的村先后实行过“两田制”。“两田制”的普及和推广，在相当程度上正是土地承包经营权的市场化趋势的结果。90年代以来，在经济落后的西北黄土高原等边远地区率先发生、尔后便在全国范围内有点到面稳步推开的“四荒”使用权拍卖，更加清晰地显示出了土地承包经营权的市场化趋势。
　　 （三）土地承包经营权的物权化趋势
　　当前，土地承包经营权的质态的多样性并没有掩盖它朝物权化方向变迁的强劲趋势，而且事实上自家庭承包制产生之日起这种趋势就开始了。20世纪70年代末到80年代初，土地家庭承包制经历了一个从“包工”，到“包产”，最后到“包干”的演变过程。在“包工”和“包产”阶段上，土地和其他生产资料都由发包人提供，土地上的种植物、养殖物或畜牧物等仍归发包人所有，由发包人承担风险，承包人付出的只是劳动力，而且只承担善良管理人的责任，并依约领取报酬。这时，农民的“土地承包经营权”，从内容上看充其量只是对发包人的请求权，谈不上对特定地块的排他性支配权，具有纯粹的债权性质。但当家庭承包制发展到“包干”到户阶段时，除土地外发包人不再作其他投入，而承包人在农业生产中的投资份额越来越大，种子、化肥以及生产工具等都由承包人自行投入，而且承包地上的种植物、养殖物或畜牧物都已归承包人所有并独立地承担经营风险。这个阶段农民的“土地承包经营权”，从其内容上看，已经逐步表现为对承包地的排他性占有、使用和收益的权利，日益表现出明显的物权特征。随着家庭承包制的不断完善，特别是第二轮土地延包后，土地承包经营权发生了更具普遍意义的物权化变迁趋向。土地家庭承包制先后容纳过“包工”、“包产”和“包干”等多种产权结构这一事实充分证明，家庭承包制具有很大的容量和弹性，它蕴含着土地承包经营权朝物权化方向变迁的巨大空间。
　　从农村社会主义市场经济的发展要求也可以看出，在坚持土地公有制的前提下要把农民培育成独立自主的市场主体，也必须赋予农民以物权性质的土地权利。基于物权性质的土地权利，农民才能对抗包括集体组织在内的一切单位和个人对其承包地的侵权行为。同时，要加快农业剩余劳动力转移和推进农业适度规模经营的发展，也必须让农民享有的土地权利流动起来，这也要求加快土地承包经营权的物权化进程。
　　 （四）土地承包经营权的价值化趋势
　　在土地承包经营权社会化、市场化和物权化的过程中，土地承包经营权的身份权属性将逐渐剥离和消失，但这并不必然意味着无偿剥夺农民的集体成员权益。与上述趋势相适应，土地承包经营权还呈现出朝价值化方向变迁的趋势。所谓土地承包经营权的价值化趋势，就是指农民从注重在实物形态上占有和支配相应份额的承包地，逐渐转向注重在价值形态上实现其集体成员权益。农民实现其集体成员权益的方式，由注重对承包地的直接占有和现实支配的实体权，演变为注重分享剩余的价值索取权，这一趋势是土地集体所有制的本质规定性在市场经济条件下的体现和反映。实践中“股田制”的兴起已经清晰地昭示出土地承包经营权的价值化趋势。“股田制”的实质，就是将现阶段土地承包经营权的身份权属性以股权的形式剥离和表达出来，即农民以“分红”的形式实现其集体成员权益。
　　土地承包经营权的上述四种变迁趋势，在现实中密切联系、彼此交织和相互加强，共同推动着土地承包经营权的发展变化。土地承包经营权立法必须反映和体现土地承包经营权发展趋势的要求。
　　 三、土地承包经营权立法的方针与原则
　　 （一）土地承包经营权立法的方针
　　由于土地承包经营权正处于由社会化、市场化、物权化和价值化四大趋势作用下的变迁过程之中，在一个相当长的时期内还不可能稳定下来，因而土地承包经营权的多重法律性质最终分解和剥离为单一的法律性质还需要较长的过程，在短期内土地承包经营权还很难发展成一项质态稳定的土地权利。鉴于此，土地承包经营权立法应与农村土地制度的进一步改革亦步亦趋，既不能滞后也不能过于超前。立法机关的正确选择是坚持一条渐进主义的立法方针，即当前可以先行制定一部具有过渡性质的单行法，如以实现家庭承包政策的法律化为立法目标，制定《农村土地承包法》，暂不对现行土地承包经营权制度作大的变革；待条件成熟时，可在制定《物权法》时明确、细致地赋予土地承包经营权以物权性质；在将来制定一部完善的《民法典》时，在其物权编中再进一步设计相关的具体法律制度，并详细规定之。这条渐进主义的立法方针是根植于国情的现实主义观点，我国农村改革所走的是一条渐进式道路，相应地上层建筑领域的土地承包经营权立法，也只能采取渐进主义的方针。
　　 （二）土地承包经营权立法应遵循的原则
　　1.妥善处理深化改革与加快立法的关系
　　一方面，我国当前仍处于在体制转型中寻求发展的特定历史阶段，这就要求不断深化改革，而从某种意义上讲，改革的逻辑就是确立政策的先导作用及其优于法律的权威地位；另一方面，我们又提出了建设社会主义法治国家的宏伟目标，这就要求加快立法步伐，确立法律在社会生活中的最高权威。可见，深化改革与加快立法二者之间是存在冲突和矛盾的，具体到土地承包经营权的改革与立法二者之间也是如此。特别需要注意的是，体制转型的复杂性、艰巨性和长期性决定了政策的先导作用和事实上的最高权威地位在我国还将长期、广泛存在。基于这一现实，本文提出妥善处理深化改革与加快立法之间的关系这一立法原则，目的在于强调，土地承包经营权立法特别是目前要给农村土地制度的进一步改革留出空间，以避免政策与法律频频“打架”而且法律往往“败下阵来”的现象发生。这样，反而有利于逐步确立起法律的权威地位。
　　2.从中国的立法实际出发
　　这个原则试图强调，土地承包经营权立法不是在一片“空白”的基础上进行的，如前所述，《民法通则》、《农业法》、《土地管理法》等均散见关于土地承包经营权的法律规定。今后土地承包经营权立法的任务是在对现行法律、法规进行整理和提高的基础上使之更为全面和系统，因而必须从立法实际出发，注意与现行法律、法规的协调和衔接。
　　3.切实反映土地集体所有制的本质规定性
　　土地集体所有制是建设社会主义农村集体经济的制度基础，土地承包经营权立法必须坚持和巩固集体所有制，切实反映土地集体所有制的本质规定性。随着社会主义市场经济的发展，土地集体所有制的本质规定性逐渐表现为集体成员的平等权和优先权。所谓平等权，是指集体内部每一个成员在实物形态上直接占有、使用集体土地或在价值形态上分享集体土地的剩余收益的权利（机会）是平等的；优先权则指任何一集体成员较非集体成员而言，在同等条件下有优先占有和使用集体土地的权利（机会）。土地承包经营权立法必须切实保障和维护集体成员的平等权和优先权。特别是要重视妇女问题，不能剥夺女性成员的平等权和优先权。
　　4.在立法的价值取向上，把提高农村土地资源配置的效率置于优先地位
　　在21世纪，必须转变农村土地资源配置长期坚持的“公平优先，兼顾效率”的原则。土地承包经营权立法绝不能固化目前已经形成的“均田制”格局，“均田制”对土地资源配置效率的牺牲在过去乃至今天或许还有其根据，但从发展的观点看却不值得。土地承包经营权的价值化趋势表明，土地的社会保障功能完全可以与土地的生产要素功能分离开来，“均田制”所发挥的维护社会公平的作用完全可以通过引入新的制度安排得到实现。
　　5.顺应土地承包经营权的发展趋势，努力借鉴国外的先进立法经验
　　前瞻和反映土地承包经营权的发展趋势，乃是渐进主义立法方针的题中之义。同时，随着世界经济的一体化进程，各国土地制度特别是用益、流转和担保等具体法律制度日益国际化，因而土地承包经营权立法应该努力吸收和借鉴国外的先进立法经验为我所用。
　　 四、土地承包经营权立法的目标模式
　　坚持渐进主义的立法方针，并不等于“走一步，看一步”，而是不断向目标模式逼近的渐进主义。有的学者主张以农地使用权取代现行的土地承包经营权，以物权关系固定农地使用关系。［1 ］也有的学者主张建立完善的永佃权制度。［2］我认为， 这两种主张虽然都有其合理性的一面，但都脱离了现实。其中，主张以农地使用权取代土地承包经营权的学者，虽然注意到了土地承包经营权的社会化趋势，但却忽视了土地承包经营权是集体所有制在农民身上的体现这一客观事实，忽视了现实中土地承包经营权具有的身份权属性的逐渐剥离和消失需要经历一个较长的过程，因而不具备可行性。主张以永佃权取代土地承包经营权的学者，虽然注意到了稳定土地承包（租赁）关系的必要性和紧迫性，但却没有注意到在世界范围内永佃权已趋湮灭的事实，而且更为重要的是忽视了已经客观存在的土地承包经营权的价值化趋势，农民无须在实物形态上直接支配其“土地份额”而在价值形态上便可以实现其集体成员权益，因而这种主张的科学性也值得怀疑。很显然，土地承包经营权的目标模式不可能是人为拟制的，而只能是现行土地承包经营权制度进一步变迁与创新的客观要求和必然结果。土地承包经营权的目标模式变成现实，不是单凭“立法”就能解决的，而是农业发展和农村土地制度改革进入到一定历史阶段后的自然产物，那种将“发展”和“改革”寓于“立法”中、毕其功于一役的立法思想和实践是错误的。
　　前瞻土地承包经营权的变迁趋势，我认为，土地承包经营权最终将伴随着集体土地所有权的法人化而分解为股权和农地使用权，而不可能由单一的农地使用权或永佃权取代之。在这一目标模式下，股权（田）归集体成员，现阶段土地承包经营权的身份权属性便随之剥离和表达出来，农民以“分红”的形式实现其集体成员权益，使集体土地的福利功能与其生产要素功能分离开来，能够基本保障社会公平的实现；集体土地所有权的法人化，明晰了集体土地所有权主体是法人组织，而不是模糊的“集体”，使发展农村社会主义集体经济有了可靠的组织保障；土地家庭承包制过渡到集体土地使用权出让制，面向一切农业经营者创设具有他物权性质的农地使用权，实现了把提高土地资源配置效率摆在优先地位的立法价值取向。具体设计如下：
　　 1.引入和利用股份制的科学内核，使农民的集体成员权益以股权的形式表达出来
　　明确村集体组织的每一成员都是股东，将全村土地（包括农用地、建设用地和未利用地）以股权的形式平均分配到人，每人一股，每股为本村人均占有的土地亩数。股权证书是股东作为集体成员的资格证书，是股东行使其集体成员权力的凭证。按股分红，每一分配年度全村股金红利分配总额，由村集体组织从经营土地获得的总收入中依章程规定计提。村集体组织的土地总量发生变化，每股含有的土地亩数也随之变化。村集体组织的成员发生变动时，实行“减人减股，增人增股”，但要按先减后增的原则，由村集体收回“离去”成员的股权，将收回的股权按时间先后顺序移交给新增成员，使股权的社区性保持相对稳定。
　　 2.赋予充当集体土地所有权主体的经济组织以法人资格，使集体土地所有权成为一种法人所有权
　　作为法律概念的所有权，其主体具有唯一性，或者是特定的个人，或者是特定组织。前者为一般意义的所有权，后者是法人所有权。显然，集体所有权不是“共有”，集体土地所有权主体不可能归于成员个人，只能归于某个特定组织。我们知道，构成“集体”的成员由于生老病死、婚嫁丧娶、升学招工等自然和社会原因，而不断发生变化。如果由这个成员不断变化的“集体”直接充当集体土地所有权主体，那么一则会使名义上的集体所有变为事实上的“共有”，从而影响土地法律关系的稳定；二则会引发高昂的决策成本，使集体土地难以加入经济运行过程。因此，在集体土地产权制度建设上，必须赋予这个“集体”以法人资格，使集体土地所有权成为一种法人所有权。这样，这个充当集体土地所有权主体的集体组织，便成为一个独立的民事主体，能够独立地承担民事责任，有利于保障集体土地法律关系的稳定。同时，集体组织的决策机构行使集体土地所有权主体的职能，能够大幅度地降低“集体”的决策成本。
　　 3.将土地家庭承包制过渡到土地使用权出让制，为农业经营者创设具有他物权性质的农地使用权
　　将集体土地家庭承包制过渡到土地使用权出让制，实质就是引入市场机制调节集体组织与农业经营者之间的土地利用关系，让农业经营者，不论是社区集体组织的成员，还是非集体成员，都以市场交易的方式从集体组织那里取得农地使用权。农地使用权创设成立后，可在农业经营者之间按照市场规则流转。一般而言，集体组织经由合同而直接给农业经营者创设农地使用权，须采取书面形式，并以登记为生效要件。由于农地使用权具有财产价值，农地使用权人可以将其转让或出租给其它农业经营者，从而使其他农业经营者移转取得农地使用权，这种取得方式也应以登记为生效要件。此外，通过继承而取得农地使用权时，依继承法的原理，继承人取得农地使用权不应以登记为生效要件，但为了维护农地使用权交易的安全和便捷，应规定此类情形取得的农地使用权非经登记不得对抗第三人。
山东农业大学学报：社科版泰安6～10F2农业经济导刊靳相木20022002本文立足农村土地占有和使用关系的“实际”，揭示了土地承包经营权的质态的多样性和不稳定性，前瞻了土地承包经营权的发展趋势，指出了土地承包经营权在短期内还很难发展成一项质态稳定的土地权利。认为土地承包经营权立法应坚持一条渐进主义的立法方针。提出土地承包经营权最终将伴随着集体土地所有权的法人化而分解为股权和农地使用权。土地承包经营权/渐进主义/目标模式/农地使用权靳相木，山东农业大学经济管理学院 山东 泰安 271018 作者：山东农业大学学报：社科版泰安6～10F2农业经济导刊靳相木20022002本文立足农村土地占有和使用关系的“实际”，揭示了土地承包经营权的质态的多样性和不稳定性，前瞻了土地承包经营权的发展趋势，指出了土地承包经营权在短期内还很难发展成一项质态稳定的土地权利。认为土地承包经营权立法应坚持一条渐进主义的立法方针。提出土地承包经营权最终将伴随着集体土地所有权的法人化而分解为股权和农地使用权。土地承包经营权/渐进主义/目标模式/农地使用权

网载 2013-09-10 21:43:03

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