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　　［中图分类号］D911. 01　［文献标识码］A　［文章编号］1000—5072(2006)03—0030—10
　　一、立宪主义宪法的法理基础
　　关于立宪主义的含义，学术界有较大的分歧，主要表现在立宪主义究竟是一种政治形态还是一种学说和观念，英语中指代宪政的词汇是Constitutionalism或者Constitutional government，从词汇学意义来看，前者指立宪主义，而后者指宪法政治或者立宪政体。[1] 路易斯·亨金以美国的宪政为例，提出“宪政意味着政府应受制于宪法。它意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为人民同意的目的，而这一切又受制于法治。”[2]11 近年来有学者对宪政的含义提出了新的认识，由于与宪政对应的英文在日语中将其译成为宪政主义、立宪主义、立宪政治或者宪政，从该词的原义来看，译成宪政主义是比较确切的，因为立宪主义是依宪法监督国家权力并保障人权的政治原理。① 按照这种认识，宪政不是一种政治形态，而是建构政治形态的一般原理，它是制宪和行宪等不同环节的指导思想和基本理念。将立宪主义定位在保障人权和制约政府权力的原理上是比较科学的，宪政是指宪法实施的结果，而立宪主义则是一种宪法法理，即依据这种法理来制定宪法并实施宪法。
　　研究宪法问题必然要研究宪法文本，而宪法文本之研究又必须研究宪法规范。虽然宪法规范要在社会生活中才能发挥其应有的作用，但宪法规范本身是否科学，其含义是否确切，尤其是宪法规范的内容所体现的政治观念和法律价值是否符合宪法的本质规律，都对宪法的实施产生重要的影响。宪法规范的表述从语义学的角度来讲是一种含义的表达，但从法理的角度来看则应当是一种宪法观念的体现，即授予政府权力② 和保障公民权利的观念是宪法规范的精神，它在很大程度上决定了宪法规范的表述方式、宪法规范的结构以及宪法规范调整社会关系的范围。可见，宪法规范体系是对宪法解决什么问题、如何解决问题和为什么能够解决问题等的语言表述，而对这三个问题的回答构成了宪法学的一般理论，这些理论概括地说就是宪法法理（Constitutional Jurisprudence）。具体来讲，宪法法理不是我们一般意义上理解的法理学，凡涉及到宪法问题的理论，包括关于宪法的政治理论，都属于宪法法理的范畴，宪法法理在很大程度上是关于政府权力、人权以及组织公权力的政治和法律观念，它体现了这样一种基本的理念：在政治社会里，如何对待公共权力和个人，应当建构一种什么样的政治秩序，或者说政治秩序依靠一种什么样的规则来建构，围绕这些基本理念而形成的具体的宪法规范和宪法制度是抽象的宪法法理的表现形式。如法国马赛大学教授法沃勒认为，美国和欧洲国家的违宪审查就是一种宪法法理，“欧洲人对美国宪法法理最感兴趣之处，莫过于违宪审查思想及其对基本权利的保护。”[3]28
　　宪法法理不仅仅是一种思想和学说，同时它还是一种指导立宪和宪法实施的理论。宪法学者往往将宪法法理分为三个相互关联的部分：首先是关于政府权力的起源及其来源的理论，它揭示政府权力的性质及其基本特质，是运用宪法和法律制约和限制政府权力的理论依据；其次是关于政府权力的组成及其运行原则，政府如何组织和运用依托于人们对政府权力的认识，在近代宪法理论上，政府权力既然是一种必要的“恶”，那么就只能通过宪法和法律手段来制约和限制它。再次是关于人权及其与政府权力的关系，在宪法理论上，古代政治思想中关于权力分立与制约的观念已经存在，古代希腊和罗马的学者甚至已经产生了法律至上即通过法律手段来限制世俗政治权力的理论，英国1215年《自由大宪章》将限制国王权力作为其基本立法宗旨；但是，中世纪人文主义的复兴开始从真正意义上关注人的生存和发展，充分认识到人的自由与权利是一切社会活动的终极目标，因此，人权思想决定了人们对政府权力的认识，从而决定了政府权力与公民之间的关系，可以说人权观念是全部宪法法理的核心。当然，在不同国家之间由于历史文化传统的差异，不论是关于权力的理论还是关于人权的理论，都存在较大的区别；但是我认为这种区别只在一定的历史时期和政治背景下在具体的制度设计层面上存在，整个近代的西方宪法法理不论是关于政府权力的理论还是人权理论上，通过限制政府权力来保护人权这一基本的宪法价值观并没有根本的区别。我们可以区分美国宪法和法国宪法在违宪审查制度方面的区别，也可以区分两者在人权保障宪法规范方面的差异，但我们不能否认两者在通过违宪审查和保障公民基本权利的宪法法理上的一致性。所以，本文所指的西方宪法法理是指近代以来西方关于宪法的一般理论，即支配近代西方立宪的主流宪法法理。
　　有关政府权力和人权的宪法法理对宪法规范的影响是全面而深刻的。首先，宪法规范是政府必须遵守的行为准则，对宪法作用和法律属性的理解自然影响宪法规范的构成，在宪法学理论上，宪法规范是不同于普通法律的、特殊的法律规范，因此宪法规范必须具有一般的法律特质，否则它就不具有判断行为是否合宪的规范价值。其次，宪法法理对宪法规范法律属性的认识影响宪法规范内容的分配，从根本上来讲影响宪法规范调整社会关系的范围。再次，从宪法产生和发展的历史来看，宪法是规范和限制政府权力并保障公民基本权利的根本法，因此，宪法规范的主体应当是限制政府权力和保障公民基本权利的规范体系；对宪法作用和功能的认识影响宪法规范的表意方式，即通常所说的授权性规范和禁止性规范，这种表意方式虽然不能纯粹理解为禁止性规范比授权性规范在约束政府权力的功能方面存在实质性的差异，但可以从规范的内容中体察出制宪者的宪法理念，或者说是受宪法法理支配的规范意义。最后，如何保障人权和公民基本权利是制定宪法的终极目标，人权与政府权力的关系问题也是宪政的关键问题，它涉及到政府的立法、行政和司法活动如何保障人权，宪法是否应当为人权和公民基本权利保障提供制度资源，它在很大程度上决定宪法规范对权力的配置。
　　二、立宪主义宪法规范的样式与体系
　　近代西方的宪法观念源远流长，因此，西方宪法的产生和宪法制度的建构具有深厚的法理基础。学界常常将宪法的理论追溯到古希腊哲人亚里士多德关于法治和城邦制度的论述。在欧洲近代宪政形成过程中，对宪法形式和宪法内容产生决定性影响的理论是限权政府理论以及人权理论。社会契约论形成以前，欧洲的法律思想家始终在解决一个极为重要的问题：即一种什么样的政制能够有效地支持政治国家的社会秩序而又不致于使政府权力丧失其正义的价值。英国学者维尔认为：欧洲“古代思想的最大贡献在于它强调了法治，强调了法律对于统治者的至高无上。它强调必须要有确定的法律规则，这些确定的规则将统管国家的生活，使国家生活稳定并保证‘对同等人实行正义’”。而欧洲古代的混合政体理论“通过防止权力集中于国家的一个机构来反对专制”，它构成了近代分权学说的理论前设。[4]22 与此同时，古罗马的斯多葛学派发现了自然法，以理性来对抗世俗权力，成为近代自然法学说和人权理论的渊源。十三世纪的英国从普通法中分离出个人权利的理论，并适用于政治实践之中。十六世纪的宗教改革和文艺复兴确立了个人自由和人的主体性理论，为进一步探讨个人与政治国家的关系奠定了基础，“中世纪的科学是神学，研究的是上帝。文艺复兴的科学是人文主义，研究的是人。”[5]132 近代启蒙时期的思想家即是从人的需要出发来探讨政府的形成、目的以及保障人权的方式，从而使人权成为人实现终极目标以及对抗政府权力的宪法概念，因此启蒙思想家“同变法改制的要求相结合”，“将人性善恶及人的自我实现同社会环境联系起来，在反抗社会现实的意义上，提出了人的自然权利。”[6]118
　　近代有关政府权力有限以及个人权利应当不受公权力的任意剥夺的理论构成了宪法的基础性框架，这种宪法法理深刻地影响制宪者的思想观念，并进而决定制宪者对宪法的价值、功能以及宪法规范的内容和表述方式的理解。美国学者杜兹纳在总结社会契约论和自然权利学说的法律功效时认为：“假如政府不履行契约义务，具有创新性的终极条款就授权人民以革命的方式推翻他们的政府，从而为即将出现的宪制描绘了一幅蓝图。契约安排的第二种作用是把启蒙运动中的理性主义引入宪制中。法律规范和社会关系理所当然地应从自明的公理、规范中演绎而来。”[7]67 为此，我们可以肯定，在西方宪法规范的内容体系和表述方式上均深受宪法法理的影响，反之，宪法法理通过宪法规范浸透于宪法之中，构成了近代宪法的规范体系和整体精神风貌。
　　（一）立宪主义宪法的规范样式
　　有学者认为，宪法的结构可以分为内部结构和外部结构，宪法的内部结构主要是指构成宪法的内部要素，其表现形式就是宪法规范。[8] 近代宪法规范在授予政府权力时均以授权性规范和限制性规范为主；在公民基本权利的表述上则以禁止性规范为主。这种表述方式不仅仅是一种语言习惯，而且是宪法法理在宪法规范层面的反映。限制性规范和禁止性规范为主的规范体系体现了制宪者对国家权力和公民基本权利的总体看法，这种看法所产生的思维定式决定了宪法规范的表述风格。制宪者的预设前提是：宪法是限制政府权力、防止政府权力滥用的法律规则，通过限制政府权力的行使保护人权不受政府的侵犯。所以，宪法限制政府权力是一种手段，而保障人的权利与自由才是目的。既然法律秩序的建构以及政府权力的行使是保障个人自由不可缺少的制度因素，试图不要政府权力可以维系个人自由的主张是不现实的主张，其积极的主张只能是对权力加以限制，这种宪法理念指导下的制宪，必然选择限制性规范和禁止性规范为主的规范样式。
　　按照近代宪法理论，宪法是人民制定的，因此，宪法是人民对政府的命令。当然，说它是对政府的命令首先是从制宪权开始的，制宪权理论解决人民为什么要用宪法这种法律形式来确认政府的权力，以及宪法如何运用法律的手段来规范和限制政府权力的行使。法国思想家西耶斯即认为，制宪权是国民的一种本源性权力，“如果我们没有宪法，那就必须制定一部，唯有国民拥有制宪权。”为了保证政府权力不致于侵害公民的权利，“因此，人们将许多政治性预防措施掺入宪法，这些措施都是政府的基本规则，没有这些基本规则，行使权力就成为非法。”所以，人民制定宪法是为了保障政府“有能力达到它创建的目的，又保证它无能力背离这个目的。”[9]56,59 美国思想家潘恩认为：“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。……宪法对政府的关系犹如政府后来所制定的各项法律对法院的关系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按照已经制定的法律办事，政府也以同样的方式受宪法的约束。”[10]146
　　既然宪法是人民对政府的命令，因此，政府的权力同时也是政府必须履行的义务。政府是权力与义务的统一体。既然宪法是建立政府和约束政府的命令，权力的行使就应当根据宪法对权力的授予规则。所以，有限政府原理下，“宪法只告诉政府不要做什么，而没有赋予它做什么的义务。”[3]519 也就是说，政府的权力以不侵犯公民的基本权利为限。公民基本权利的宪法保障是否能够成为现实，关键不在于列举公民权利的多少，而在于政府权力是否受到宪法的限制和约束。在确认公民基本权利时，以禁止政府行使权力的表述方式更能够体现宪法在人权保障方面的功能，体现出宪法制约政府权力的核心价值观。如英国1689年《权利法案》以禁止性规范规定国王不能行使权力的范围和方式，美国宪法前十条以修正案的的方式列举政府不得行使的权力或者概括性地规定政府行使权力的宪法规范。在为政府设定权力时，需要对这种权力施加宪法上的限制。
　　近代立宪主义宪法的基本价值在于保障个人的自由，自由是宪政的首要价值。从宪法学的角度来认识，宪政限制政府权力要保障政府在宪法范围内活动，防止政府受野心之驱使而行专制。因此，宪法规定政府行使权力的范围和方式；确立分权与制约的原则，将不同的政府职能在不同的政府部门之间进行配置；确认政府主要官员的任期限制；确认权力与义务的一致性等等。对公权力的约束不仅可以避免简单多数决定产生的弊端，而且通过宪法和法律阻止公权力的滥用，形成法治秩序，树立宪法和法律的权威。对政府权力的限制并不削弱宪政的人权保护功能，在宪政状态下，人权保障是其终极目标。按照近代人权观念，人权先于宪法而存在，它不是宪法权利，宪法只是对人权的确认并提供保护，而不创设人权。在这一人权观念之下，政府必须尊重人权，为了防止政府侵犯人权，必须制定宪法来限制政府权力并创设一种保障个人自由的政治制度——宪政。因此，近代宪政“被视为不受所有机关和所有政治权威之行使的侵害。”“这种权利观保护个人不受社会的侵犯，不仅不受政府官员的侵犯，甚至不受多数人、不受民选代表的侵犯。”[3]5 由此可见，宪法是通过限制政府权力而保障个人自由的法律手段。
　　宪法规范对公民基本权利的规定采取限制政府行使权力的方式折射出政府权力与公民基本权利的理论。这种一般法理体现出近代立宪主义对人性的基本认识，既然人是可以为恶的政治动物，人们在建构法律秩序并授权政府权力时就要充分考虑到有权的人对权力的滥用；政府权力的行使以及公民自由的保障归根结底都是人的生活和自由发展，宪法规范对政府权力的限制和禁止，其目的就在于此。宪法授予政府权力的同时，凡涉及到权力行使对公民的基本权利构成限制时，为了防止权力的滥用，往往会对权力的行使施加范围和方式上的限制，这种理论甚至在现代宪法中也不过时。美国宪法第五条修正案规定，经过大陪审团的起诉才能对公民施加重罪及其它剥夺权利的审判。联邦德国基本法规定，只有法官才能对准许或者继续剥夺自由作出裁决。宪法在确认公民基本权利的同时规定这些权利的行使应当受到法律的限制，即宪法明确授权可以通过立法来限制这些基本权利。一般确认某项基本权利的行使须符合法律的规定，或者某项基本权利只有法律才能施加限制。如联邦德国基本法规定，人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。葡萄牙宪法第十八条规定法律可以限制权利、自由与保障。意大利宪法规定公民的权利可以受到法律的限制。宪法在规定政府限制公民基本权利时，有时规定政府的限制必须是附条件的限制，即宪法在确认公民基本权利的限制时为这种限制确定条件，只有当出现宪法上规定的条件时，始得对公民这种权利作出必要的限制。如联邦德国基本法规定，住宅不受侵犯，但为避免共同的危险或者个人的致命危险，或依法防止对公共安全和秩序的紧迫危险，特别是为缓和房屋短缺，同流行病的危险作斗争或者保护受危险的少年的情况除外。芬兰宪法第十六条规定，关于芬兰公民一般权利的上述各条规定并不妨碍在发生战争或叛乱时规定必要的限制。
　　（二）立宪主义宪法的义务规范
　　我们通常认为宪法应当规定公民的基本义务，其理论依据是享有权利必须履行义务，即宪法的义务规范是为公民创设的。实际上，宪法义务规范应当是为政府确立的规范，而不是为公民确立的规范。从宪法法理上来讲，宪法是公民制定用于组织政府并保障公民自由的基本法，其制定主体是人民而非政府，因此宪法在规定政府权力时，即隐含了对公民权利的限制，因此，近代西方宪法基本不规定公民的义务；然而，宪法规范在确立政府权力时即是对政府义务的规定，对于宪法规定应当行使的职权，政府必须积极履行，这是一种积极义务，当宪法在授予政府权力时对这种权力的行使施加了宪法上的限制，政府不得违反宪法的规定，则属于消极的义务。当政府不履行义务时，即属于违反宪法的行为。如果政府的违宪行为导致宪法维护的政治秩序以及确认的公民基本权利受到侵犯，危及宪法秩序时，是否应当追究宪法责任，在学理上是肯定的，但对于如何追究则存在理论上的分歧。按照近代启蒙学者的观点，公民不能成为违宪的主体，即使公民的行为与宪法不相符合，因此，只有政府才能具有违反宪法的能力。西耶斯认为：“宪法只同政府相联系。国家通过规章和宪法来约束其代理人，因此，设想国民本身要受这些规章和宪法的约束，这是荒谬的。”“国民不仅不受制于宪法，而且不能受制于宪法，也不应受制于宪法。”[9]60 他的理论依据是：国民是违宪行为的制裁者，根据宪法设置的政府机关如果发生争议，不应当将争议提交给同样的政府机关去解决，而应当由独立于宪法之外，能够代行国民集会职能的代表团体来行使。[9]63 卢梭的主权学说认为，人民意志的集合构成主权，而主权是不可分割的，公意“一经宣示就成为一种主权行为，并且构成法律。”[11]52 所以，国家有一个体现主权者权威的最高统治权，为了维持主权权威，人民必须定期集会，“集会在一起的人民一旦批准了一套法律，便确定了国家的体制。”[11]162 按照这一理论，对违宪的政府行为只能由人民或者人民选举的代表来惩罚。这种理论在很长时间内支配欧洲大陆国家的宪法规范，法国宪法学家狄骥即认为：“公法中不可能构想出一种对国家违法行为的直接惩罚方式，所有规定国家义务的公法条文不可能通过强制手段直接惩罚国家违法行为。……因此，广义上的宪法条文并未规定惩罚方式。”[12]38 他据此认为，要实施一条宪法规则，直接惩罚并不是必要的，如果对某一规则的触犯会引起社会公愤，该规则就成为法律规则。就宪法而论，只有依靠制宪者的正直精神才能对违宪行为惩罚。[12]38 美国联邦宪法制定时，关于应当由谁来解决违宪的问题，汉密尔顿认为：在联邦政府机构体系中，立法和行政机关权力较大，其违反宪法的能力也较强；司法机关权力最小，它“既无强制，又无意志，而只有判断。”[13]391 因此，法院审查议会立法是否符合宪法是限权宪法的需要，即是对议会立法权限制的需要。在宪法制度的设计中，美国通过联邦最高法院的判例确立了普通法院审查议会立法是否合宪的体制，而在第二次世界大战前的法国和德国等，奉行议会审查制，即由民选的议会来审查违宪行为并追究违宪者的责任，其理论依据为“立法机关在制定法律时须得仔细检查该法是否与宪法一致，能否解决那方面的问题——这意味着宪法解释应由议会执行。这属于主权行使问题，故议会才是审查自己法律合宪与否的法官。”[3]36 议会的此种权力甚至被称之为沉默的宪法变更权。[3]147 二十世纪二十年代到四十年代，宪法至上的观念在世界范围内得到强化。由于美国宪法观念的长期渗透以及宪法直接创制并保护人权的需要，法国和德国等先后放弃议会至上体制，在人民主权的基础上确认宪法至上体制。因此，议会的宪法地位发生了转换，它是宪法授权的机构，没有超越行政和司法的权威；相反，议会的立法行为必须符合宪法才有法律效力。制约议会立法的体制也发生了变化，由议会自己审查其行为是否符合宪法的体制让位于宪法设置的专门政治机关审查制。但是其理论基础是凯尔森的法律秩序等级体系说，根据该种学说，任何政治社会的秩序均由规范创设，宪法是第一个有拘束力的规范，是不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，因此它是基础规范，其它一般规范的效力来自这一基础规范。所以，宪法是调整立法过程的一般规范的创造，它保证一个低级规范应符合其决定其创造或内容的高级规范。[14]126,296 以德国为典型代表的宪法法院审查模式才逐步取代传统的议会审查制。
　　宪法法理关于宪法规范中的义务与制裁，决定了宪法规范体系对宪法责任与制裁方式的规定。从一般法理来考虑，法律必须规定责任并具有相应的制裁措施才能通过强制力来保障实施，以达到立法的目的。但是，在宪法法理中，宪法是关于政府组织以及公民基本权利的根本法，虽然根据主权理论，国家不能承担宪法责任，但代表国家的政府不能免责。因此，宪法为了维护宪政秩序，在其规范中规定了解决政府违宪及其制裁的程序。近代西方国家的宪法，宪法责任主要表现为立法机关和行政机关的责任，即当立法机关制定的法律以及行政机关发布的行政命令违反宪法的规定，对公民的基本权利以及政府的权力的行使产生不利影响时，应当宣告其无效。凡宣告无效的法律和行政行为，便对公民不产生约束力。因此，宣告无效是对违宪行为的基本处理方式，同时，为了维持政府的目的不与宪法相违背，近代宪法也规定议会对高级政府官员以及司法官违反宪法的制裁。美国宪法第一条规定：弹劾案的判决，以免职和剥夺其充任合众国任何荣誉职位、重大职位或有高收入职位的资格为限。但被定罪者应依法经历公诉、审讯、判决和惩罚等法律程序。法国1958年宪法规定设立特别高等法院审理政府高级官员的违法和犯罪行为。近代以来的大多数宪法均不规定公民的义务，而对政府权力的运行设定义务并概括地规定对违宪行为的制裁。
　　（三）立宪主义宪法的规范体系
　　宪法的规范对内容的取舍也体现宪法法理的影响，受制宪国政治、经济和文化因素的影响，宪法规范所要规定的内容在不同的国家不尽相同。但是，立宪主义宪法法理将组织政府与保障公民的个人自由不受政府的侵犯作为其规范的主要内容是不可否定的，虽然宪法对与此相关的政体问题、财政问题、国际条约的效力问题、宗教问题等也要作出规定，这一法理在近代宪法学说中已经得到明确而详尽的论证。
　　人们制定宪法的主要目的在于为政治社会确立一种组织结构，并为这种组织结构确立一般原则，所以立宪主义宪法规范体系之所以以权力和权利以及两者之间的冲突作为基本内容，源自于限权政府和个人自由的基本理念，其理论渊源是基督教原罪论。根据原罪论，任何人不可能至善，“因为人有根深蒂固的堕落性，靠着自己的努力和神的恩宠，人可以得救，但人永远无法变得完美无缺。”[15]82 此种理论在西方法学界长期处于支配地位，形成了具有深远影响的“幽暗意识”，霍布斯、孟德斯鸠等是其主要的倡导者。霍布斯以人性的不完善来认识国家权力，他认为：在自然状态下，人与人的关系和狼与狼的关系一样，为避免人类的相互残杀，人民相约组成政府，所以政府的目的在于保障人类社会的秩序。正因为人性具有不可克服的弱点，所以拥有权力的人其破坏性越大，法律必须对公共权利施加限制。孟德斯鸠则从分析政治史着手，认为权力的滥用是一条万古不变的真理，“一切有权的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”所以必须对一切国家权力持不信任态度，并且通过权力之间的相互制约达到以权制权的目的。汉密尔顿则认为，一切权力都具有侵略性，都希望扩张自己的权力以达到控制的目的，议会也不例外。英国历史学家阿克顿认为，人类社会的历史既是向往和争取自由的历史，也是充满罪恶的历史，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。伟大人物也几乎总是一些坏人。”他认为，“在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最多和最活跃的因素。”[16]342
　　美国学者弗里德里希在论述宪法的内容时，对西方宪法的价值作了深刻的分析：“宪法政治秩序的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……由于立宪政府必须实现一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内。”[17]15—16 另一美国学者沃塞曼也认为，宪法是一种政治竞赛规则，而美国宪法建构的政治秩序受到“关于权力有限的政府和个人权利的观念”的影响。[18]16 所以，宪法规范的体系以维持宪法的价值为目标，即政府权力的组成及其限制是宪法规范体系的内核和精神，有效地规范和约束政府权力是宪法秩序区别于其它政治秩序的标志。宪法政治秩序的建构需要宪法确认政府权力的来源、政府的职能及其权力配置、政府行使权力的程序以及对政府权力行使的限制等等。从宪法规范的实然来考虑，如果宪法规范对宪法秩序的建构不能发挥决定性的作用，那么宪法建构政治秩序的实际功能将会丧失。近代以来的立宪主义宪法将主权、人权、法治、分权与制衡作为基本原则，以此为基础，宪法主要调整政府与公民之间的政治关系以及政府的权力关系。宪法规范中也有规定政党、宗教、财政、基本政策等内容，但这些内容与宪法规范的政治秩序建构功能相一致，因此属于宪法规范应当规定的内容，它们共同构成宪法规范体系。由此可见，一个具有内在价值的宪法规范体系是围绕宪法的政治秩序功能而形成的，或者说是由制宪目的决定的，当我们需要宪法解决什么问题以及如何解决这些问题时，宪法应当规范的内容便无需争议。如果将立宪主义宪法规范进行分类的话，它大致可以分成具有密切联系的四个组成部分：第一部分是宪法对政府的产生以及政府权力配置的规定；第二部分是对人权和公民权利的规定，在美国宪法中由于采用禁止性规范，对公民基本人权的保障没有采用授权的方式；第三部分是宪法对与规范政府权力相关的问题作出的规定；第四部分是宪法对国家基本政策的规定。后两部分宪法规范只有与约束政府权力或者与国家特殊的政治问题相关时才能成为宪法规范的内容。
　　因此，宪法规范体系是受立宪主义支配的规则体系，政治社会的终极目标在于保障公民的基本权利与自由，为达到这一目的，需要通过宪法来组织政府权力并限制政府权力的行使，保障人权而规范和制约政府权力成为宪法需要规范的首要内容，宪法的政治秩序功能决定了宪法规范的内容。关于政府的产生及其组织形式，是宪法调整政治权力关系所必需的。在法治理念下，政府如何产生，其权力如何配置，已经不是君主的个人行为，而是应受宪法约束的行为，在宪法法理上，通过法律手段来限制政府权力可以达到其它限制手段不能达到的目的，这正是宪法规范的基本精神之所在。关于公民基本权利的宪法规范，宪法在确认公民基本权利时，由于公共利益的考虑，需要同时授权政府对这些权利加以限制，此种限制需要由宪法规范予以明确，如美国宪法对正当法律程序和充公的规定，欧洲国家的宪法也规定公民不受剥夺的权利，这些权利包括公民的国籍、姓名和法律上的能力，如联邦德国基本法规定：任何人都不得被剥夺其国籍，任何德国人都不能被引渡到外国；意大利宪法规定，任何人均不得因政治上的理由被剥夺其法律上的能力、国籍和姓名。希腊宪法明确规定：不能剥夺全部财产。政治犯，除非当时犯有其它罪行，不得判处死刑。比利时宪法规定：不得规定没收财产的刑罚。民事死刑业经废除，不得再予恢复。至于并不直接规定政府权力与公民基本权利的宪法规范，首先是这些规范与政府权力或者公民权利相关；其次是这类规范在宪法规范中所占的比例较小。如财政问题历来成为宪法规范的重要内容，一方面财政权属于应受宪法约束的政府权力；另一方面财政也涉及到征税权和公民财产权的关系，因此属于宪法规范应当规定的内容。
　　所以，在立宪主义宪法的规范体系中，凡意识形态、伦理道德、经济体制和经济政策方面的问题都不属于宪法问题，不应当在宪法规范中作出规定。当然，宪法规范对这些问题不作规定，不等于说这些问题不重要，或者说不属于国家的根本问题，而是说这些问题不能通过宪法手段来解决。如果将这些问题以宪法的形式固定下来，不仅不能达到固定的目的，反而丧失宪法的权威性与稳定性。
　　三、中国宪法规范的法理分析
　　自54宪法到82宪法，我国宪法的规范样式并没有太大的变化，虽然82宪法及其四个修正案在54宪法的基础上对宪法规范体系作出了适当的调整，但学界普遍认为中国宪法典中的规范体系仍然存在诸多问题，严重阻碍宪法的适用，同时也导致修宪频繁，影响宪法的稳定性。一些学者认为，中国宪法的规范性不强，宪法典更多地类似于政治宣言或者政治学教材中的原则，不象一部法典，说明中国宪法的基础理论研究比较薄弱，没有形成具有宪法学科品质的理论体系，不能对宪法规范的样式和体系提供必要的理论支持。也有些学者认为，中国宪法典的制定以及修改并不关注宪法的法律性，因此宪法规范体系非常混乱，使许多不能规定的内容成为宪法规范的一部分。从实践中引申出来的宪法规范问题，应当引起宪法学者的重视。从学理上来看，中国宪法规范的样式和体系深受宪法法理的影响，只不过它不是立宪主义的宪法法理，因此，中国宪法规范也不构成立宪主义宪法规范的样式和体系，如果研究宪法适用和宪法修改不考虑立宪主义宪法法理的影响，那么政策意义上的宪法解释和修改便失去其价值。
　　中国宪法规范的样式和体系与立宪主义宪法存在较大的差异，这种差异不是由国情决定的，而是由支配宪法规范的法理决定的。54宪法起草过程中主要参考了前苏联宪法，因此在某种程度上受到前苏联法理学的影响，当然，也受到执政党基本政治目标和价值导向的影响。概括地说，中国宪法规范中所体现的法理是以国家主义为哲学基础，以确认并维护政治权力合理行使为价值目标的宪法理论。因此，中国当代的宪法学理论体系并不象宪政国家那样以研究违宪审查的价值为中心而展开，虽然我们经常研究宪法适用和违宪审查制度，但基本上与中国的宪法实践不相关连，因为以非立宪主义宪法法理而构造的宪法规范，无论是在样式和体系上都导致违宪审查之实然价值的丧失。
　　中国宪法规范在规定政府权力时以授权性规范为主，但中国宪法的授权性规范同立宪主义宪法相比有三个特点：第一，宪法规范在规定政府权力时往往增加不能列举权力的总括性规定，如宪法第62条第15款，第66条第21款，第89条第18款。第二，宪法将非国家机关的权力在宪法中作出规定，导致公务员制度以及公共财政体制的泛法制化。第三，宪法在规定政府权力时很少作出对这种权力行使的限制性规定，虽然有些规范规定了限制，在表述上也比较“客气”，尤其是在授权政府通过立法和行政手段限制和剥夺公民基本权利时缺乏对这种权力的严格限制性规定。③ 立宪主义宪法对政府权力的确认本身就是限权观念的产物，决定了宪法授予的权力在行使过程中还要受到约束。中国制宪时期的政治理论不是将规范和制约政府权力作为制定宪法的基本理念，中国的民主革命虽然同近代欧洲革命一样具有反对专制权威、建立民主自由政治秩序的因素，但没有将制定宪法规范和限制政府权力作为其基本的政治目标。所以宪法仅仅是确认政府合宪性和确立权力至上体制的法律文件，不可能以限制政府权力作为制宪目的。当然，有些宪法规范也有限制政府权力行使的内容，如宪法第37条、第38条、第39条和第40条规定禁止非法逮捕、搜查、非法进入公民住宅，但从宪法规范体系来看，这些规定并不能从整体上形成限制政府权力的基本精神。
　　公民权利的规定上，宪法多采取授权性规范，而较少采用禁止性规范。保障公民的基本权利与自由应当是宪法的首要功能，除75年宪法和78年宪法外，54宪法和82宪法均规定公民享有较多的权利。但从法律上来分析，中国宪法对公民基本权利的规定有几个明显的特征：第一，宪法对一些属于基本人权范围内的个人权利没有作出规定，如生命权、迁徙自由等。第二，宪法对某些基本权利的规定不够完整，如对财产权、信仰自由等。第三，宪法虽然规定了公民的基本权利，但是宪法没有规定救济的宪法手段，同时却规定公民的这些权利政府有权通过立法予以限制，至于政府要何时限制以及限制的程度如何，宪法均没有作出规定，所以学界普遍认为，中国宪法对公民基本权利的规定不仅在规范上存在不足，而且仅仅是一种纸面意义上的权利，没有实际的宪法价值。宪法对公民基本权利的规定究竟有多大的价值不属于本文探讨的问题，但是探究制宪者的人权理念以解释宪法规范的特点具有重要的意义。现在的问题是：中国宪法对公民基本权利的规定同立宪主义宪法的人权原理相悖，这不是简单地用中国国情就可以解释并令人满意的。中国制宪者的人权理念是国家主义政治观念下的有限权利论、非对抗论和法律保障论。首先，如上文所述，制宪者在对待国家权力和公民权利的关系上，认定国家利益和公共利益优于个人权利，后者不能对政府权力的行使不利或者对政治权威的意志不利由于特定的意识形态以及社会政策决定了政府权力对政治、经济、社会生活的全面控制，所以中国宪法的规范虽然也重视公民的基本权利，但是是以不妨碍政府权威作为前提。因此，为了维护政府权威的神圣性，不能在确认公民基本权利的规范中采取禁止政府行使权力的方式。其次，制宪者认为，公民的权利是通过政治斗争而获得的，所以提出了一个与立宪主义法理完全相反的权利结论：权利不是人的自然权利，宪法不是对权利的确认而是对权利的授予，凡宪法没有规定的权利被视为没有宪法依据而不能得到保护。长期以来，这一宪法法理仍然支配我国的实务界和理论界，表现在对宪法没有确认的权利如迁徙自由和罢工等，认为我国尚没有保障此类权利的社会条件和物质条件，因此在宪法中不作规定。再次，在制宪者看来，公民基本权利依靠政府权力来保障，因此权利没有对抗政府权力的性质。所以，公民权利不需要通过禁止政府权力的形式来实现。制宪者的权利观念长期以来支配我国的宪法法理，学界普遍认为，宪法上规定的公民基本权利只能通过普通法律来具体化，即公民基本权利的宪法规范不能发生直接的拘束力，只有为普通法律来保护时，宪法上的权利才具有实在的价值。
　　在宪法的规范体系上，中国宪法关于经济政策、意识形态和国体方面的规定较多，制宪者认为宪法是一个总章程，因此宪法规范的内容是国家政治生活和社会生活中的原则，因此宪法只具有大纲式的作用。在制宪者看来，宪法规范所建构的政治秩序就是一种否认权力制约基础上的统治秩序，在维护这种政治统治合法性的同时，对与政治统治合法性相关连的统一意识形态和经济基础进行宪法上的宣告，从而使宪法规范具有政治宣言书的功效。而从宪法学原理出发，立宪主义宪法规范所维护的政治统治及其合法性是以合理配置并制约政府权力来保障人权为基础的。因此，立宪主义宪法规范确认的政治秩序是一种由公民决定的动态政治秩序，其合法性只能限定在宪法所确认的政治运行规则的框架范围之内。宪法统一规定意识形态和经济政策的目的在于建立一种静态的政治秩序，将宪法的政治秩序功能定位在保护意识形态和国家基本政策，因此，不需要宪法规范具有严格的法律属性和司法适用性。
　　四、结论：几个有待进一步探讨的问题
　　中国宪法规范与立宪主义宪法规范的法理基础截然不同，这种不同的特征能否否定支配宪法规范体系的宪法法理的普遍性价值，或者说立宪主义宪法的法理不具有普遍性价值。从宪法的发展规律来看，限制政府权力和保障人权是立宪主义宪法的基础理论，它决定宪法规范的体系和样式，从而在实质上影响宪法的实施。如果不将这一理论渗透到制宪活动中，那么这种宪法就缺乏一种保障性前提。近现代也有与立宪主义宪法法理不相容的宪法产生，但它们不能成为有效限制政府权力并保障人权的法律规则，其实施的结果是产生具有宪法文件的非宪政状态。所以立宪主义宪法法理应当具有普遍性价值，它在不同国家的理解只有表述方式的区别，而没有实质内容上的差异。
　　中国宪法规范的特征从法律上来讲是一个文本问题，但不仅仅是一个文本问题，通过文本可以看到影响中国宪政建设的宪法法理，而此种宪法法理究竟是现行政治制度和政治思想的必然产物还是制宪者存在对宪法和宪政的误解，需要进一步探讨。自现行宪法确认法治原则以来，学界对宪法文本的缺失作了较为详细的研究，但对产生缺失的观念和思想原因没有进行实质性的讨论，如果不在公民和政府中实现宪法法理的转变，以现行宪法法理作为具有特色的宪政理论并试图按照这一路径来修改宪法和实施宪法，其可行性如何仍值得深思。
　　［收稿日期］2005—12—30
　　［基金项目］司法部重点科研项目《中国社会主义宪政建设》（批准号：03SFB1016）。
　　注释：
　　① 有关内容参见韩大元着：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第2页。
　　② 此处所指的政府权力包含立法、行政和司法权，即一般意义上的国家权力。从宪法学的角度来看，政府是以国家的名义来行使公共职能的组织。
　　③ 宪法对公民基本权利的限制必须采取适当的方法，从立宪主义宪法的精神来分析，宪法对公民基本权利的限制，又在一定程度上防止政府滥用规制权，即政府只能根据宪法规定的限制条件或者程序进行规制。宪法对公民基本权利的限制主要有三种：第一，直接限制。即宪法在确认公民基本权利的同时规定对这些权利的限制，宪法对限制的规定发生直接约束力，既约束公民也约束政府行为。如爱尔兰宪法、希腊宪法和联邦德国基本法等规定公民有不带武器和平集会的权利。各国宪法对公民参加选举享有选举权的年龄、精神状态的限制性规定。对于剥夺公民自由的刑事处罚，许多国家的宪法均作出直接的规定，如美国宪法第五条修正案。第二，间接限制。即宪法在确认公民基本权利的同时规定这些权利的行使应当受到法律的限制，即宪法明确授权可以通过立法来限制这些基本权利。一般确认某项基本权利的行使须符合法律的规定，或者某项基本权利只有法律才能施加限制。如联邦德国基本法规定，人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。第三，附条件限制的方法。即宪法在确认公民基本权利的限制时为这种限制确定条件，只有当出现宪法上规定的条件时，始得对公民这种权利作出必要的限制。从宪法的规定来看，附条件的限制一般是对公民的迁徙自由、财产权和住宅不受侵犯等权利使用。如芬兰宪法第十六条规定，关于芬兰公民一般权利的上述各条规定并不妨碍在发生战争或叛乱时规定必要的限制。
暨南学报：哲社版广州30～39D411宪法学、行政法学朱福惠20062006
立宪主义/宪法规范/宪法法理/诠释
立宪主义宪法规范是指根据限制政府权力并保障人权的宪法法理而产生的具有特定样式和体系的法律规范。宪法规范的表述从语义学的角度来讲是一种含义的表达，但从法理的角度来看则应当是一种宪法观念的体现，即授予政府权力和保障公民权利的观念是宪法规范的精神，它在很大程度上决定了宪法规范的表述方式、宪法规范的结构以及宪法规范调整社会关系的范围。中国宪法规范的样式和体系与立宪主义宪法存在较大的差异，这种差异不是由国情决定的，而是由支配宪法规范的法理决定的，这种宪法法理上的特征体现了制宪者对宪法理解，在很大程度上制约中国的宪政建设。
作者：暨南学报：哲社版广州30～39D411宪法学、行政法学朱福惠20062006
立宪主义/宪法规范/宪法法理/诠释

网载 2013-09-10 21:37:40

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