第三章 宪政民主的基本原则

　　鉴于依据联合国宪章揭示之原则，人类一家，对于人人天赋尊严及平等而且不可割让权利之确认，实系世界自由、正义与和平之基础。

                                                       ——联合国人权公约 

　　在经历了一个世纪的风雨洗礼之后的中国，宪政民主思潮正伴随着市场经济和公民社会的成长而悄然兴起，日益引起人们的普遍关注。“宪政是一切现代国家的根本大法，实施宪政是所有现代国家的必由之路”，三联书店出版的《宪政译丛》序言中的这段话，正在成为愈来愈多的人们的共识。一个国家制订和颁布了宪法，并不等于就施行了宪政。宪法与宪政既有联系也有区别。首先，宪政以宪法为基础，但不能因此认为有了宪法就必然有宪政；其次，宪政的前提是宪法的正当性，其来源是人民主权和人权保障；其三，宪政是宪法的灵魂，有宪法而无宪政，宪法就会失去应当具有的价值和意义；其四，各国的宪政和宪法都要受到本国的政治、经济、文化传统和社会状况的影响，同时也具有某些共同的特征。至于宪政民主，内涵更为丰富，因为它是一整套政治哲学、政治理念、政治文化和制度安排的集成。宪政民主有自己的一整套原则，搞清宪政民主的基本原则，对于培育和建设宪政民主，是十分重要的。宪政民主的原则有很多条，其中最基本的是以下几条：

　　一、人权原则

　　如果一定要用一句话来概括宪政民主的要义，我认为可以这样表达：宪政民主是以人权和人的自由为本位的一种制度安排。孙中山先生说得好：“宪法者，国家之构成法，亦即人民之保障书也”。无数历史文献和历史事实足以证明：宪政民主是在争取和维护人权和人的自由的斗争中一步一步地生长起来的。1689年英国国会通过的《权利法案》即开宗明义地写道：“国会两院依法集会于西敏来宫，为确保英国人民传统之权利与自由而制定本法律。”1776年美国《独立宣言》中更进一步宣示：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1789年法国《人权宣言》明确表示：“组成国民议会的法国人民的代表们，认为不知人权、忽视人权或轻蔑人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因”，“任何政治结合的目的都在于保存人的自然和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”也许有人会提出，上述文献都是资产阶级革命早期的产物，现在已时过境迁，不足为训。实际上，争取和维护人权成为世界文明的主流，恰恰是二十世纪中叶、第二次世界大战结束以来的事情。1946年12月6日联合国大会通过的《国家权利义务宣言》规定：“各国对其管辖下之所有人民，有不分种族、性别、语言或宗教，尊重其基本自由之义务。”1948年12月联合国大会通过的《世界人权宣言》中明白昭示：“一个人人享有议论自由和信仰自由并免于恐惧和匮乏的世界的来临，已被宣布为普通人民的最高愿望。”“人人有权享有生命、自由和人身安全。” 1977年联合国大会通过的《关于人权新概念的决议案》再次申明：“认识到联合国和所有会员均有责任进行国际合作，以谋求解决属于经济、社会、文化或人道主义性质的国际问题，以及增进和鼓励不分种族、性别、语言或宗教，尊重人权和全体人类的基本自由。”通过上列引文，可以清楚地看到，尊重和扞卫人权和人的自由，是全人类共同的最高价值，也是宪政民主最基本最核心的内涵。正如阿尔伯特.J.罗森塔尔所指出的：“个人权利从任何宪法价值的角度上看都是特别重要的，同时也为本书所强调的，是保护那些被认为是文明社会所必备的人权。这些权利包括：自治；表达及信仰自由；民事、特别是刑事案件审判中的公平程序。”([美]路易斯．亨金 阿尔伯特．J．罗森塔尔编《宪政与权利》，三联书店1996年版P528)

　　根据宪政民主理论，公共权力来源于公民们为了维护和增进自身的权利所订立的社会契约。因此，公共权力（在现代社会，主要表现为国家和政府的权力）的基本职能也可以说是唯一的职能，就是通过提供公共服务和公共物品来维护和增进公民的权利 。尊重人的主体性和个体性，以人的权利为出发点和归宿，是近现代宪法的真谛。人类自进入二十世纪以来，人权的观念和理论取得了很大的发展，人权的内容也更加广泛,既包括生命权、自由权（特别包括思想自由、言论自由、宗教自由、结社自由、人身自由和迁徒自由），也包括民主权利、涉及法治和司法行政的权利以及社会、经济、文化权利。我想特别强调财产权（又称“产权”）的重要性。因为财产权是现代市场经济和公民社会的基础，也是人的自由和公共秩序的基础；因而完全可以说，财产权是构筑现代文明大厦的基石。“财产是自由的基本要素，从而对于作为道德存在的人的自我表现也是必不可少的。从这个意义上说，它是一种不可剥夺的‘自然’权利，从洛克到诺齐克的政治哲学都将其奉为神圣”。(同上引书P154)如果剥夺了人的财产权，人的自由实际上就失去了依托，就不得不依附于他人或某种权力关系；如果剥夺了人通过劳动和创造所积累起来的财产，那么人的劳动积极性和创造力也将不复存在。因此，“保护产权的重要性是不言而喻的。产权界定得越清楚，市场上每一行为主体的责、权、利越明确，越能在制度框架内得到法律的保护，人们对经济中各种行为主体的行为方式预期越稳定，市场运行越有秩序，坑蒙拐骗、不负责任的事情越少，交易成本越低，经济效率越高”。所以，保护产权应该是政府的首要职能。(参见樊纲的文章“作为公共机构的政府职能”，载《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版P10—20)剥夺或侵犯财产权就是剥夺或侵犯人的自由 ，是最不道德、最违反人性、最有损于社会利益的公害。

　　宪政民主的基本要义就是保障人权和人的自由，以人的权利为出发点和归宿，以人为目的。因此，它是与任何形式的专制主义、威权主义、法西斯主义格格不入的。它不能容忍以任何形式出现的无视和践踏人权、剥夺人的财产和自由的行为。是否以人权和人的自由为本位，是区分真假宪政民主的试金石。

　　二、民主原则

　　民主最基本的要义就是人民主权与民选政府。在民主政体下，人民是政治权力合法性的唯一来源。而宪政的一项基本职能就是确保人民主权得以落实。最早提出近代主权观念的是法国着名思想家博丹，他在《国家论》中提出“主权是公民和臣民之上的最高权力，是不受法律限制的”，认为这种权力是国家必备的要素，具有永恒性、无限性与不可转让性的特征。他竭力主张并维护中央集权的绝对君主制，所以他的基本论点是“主权在君”。博丹的主权理论受到其后的荷兰人格老秀斯与英国人霍布斯的继承和发展。

　　英国着名启蒙思想家洛克坚决反对君主专制政体，他说：“有些人认为君主专制政体是世界上唯一的政体，其实是和公民社会不相调和的，因而它完全不可能是公民政府的一种形式。”（洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版P55）洛克指出，国家的权力是人们“明确的或默许的委托，即规定这种权力应用来为他们谋福利和保护他们的财产。”（同上书P105）国家掌握这种权力，只能用于颁布公正的法律，裁决和惩处罪犯，除了保卫社会成员的生命、自由和财产的安全外，不应再有其他的目的。只有由人民委托、认可的政府才是合法政府。此政府的权力必须按人民的意志行使，保卫社会成员的生命和财产的安全。如果政府滥用权力，侵害人民的权利，人民便可收回政府权力，重新建立代表他们意志的新政府。洛克契约论中所表达的彻底民主主义思想，对其后的启蒙思想家、特别是英伦海峡彼岸的法国启蒙思想家孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭产生了很大影响。

　　正是在洛克契约论的基础上，卢梭进一步提出了“人民主权”亦即“主权在民”的学说，鲜明地与“主权在君”的观点相对立。他提出国家是由人民根据自由意志缔结契约的产物，所以国家的最高权力应该属于人民，而不属于君主。因此，不管是国王还是政府的权力，都是由人民授予的，如果不按照人民的授权办事，则人民有权将其推翻。卢梭指出，主权在民要求立法权必须属于人民。法律是国家意志的体现，“是公意的行为”，所以，主权主要是通过立法权来实现的。“政治生命的原则就在于主权的权威。立法权是国家的心脏”，立法权是主权的核心，而行政权是法律的执行者，它是从属于立法权的。（卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版P117）他特别强调：“立法权是属于人民的，而且只能属于人民。”（同上书P75）人民不仅有权创制法律，而且永远有权改变法律。他还论证了人民主权是不可转让的和不可分割的。卢梭说，政府和主权往往被人所混淆，“其实政府只不过是主权者的执行人。”（同上书P76）“行政权力的受任者绝不是人民的主人，而只是人民的官吏，只要人民愿意就可以撤换他们。对于这些官吏来说，绝不是什么订约的问题，而只是服从的问题；而且在承担国家所赋予他们的职务时，他们只不过是在履行自己的公民义务，而并没有以任何方式来争论条件的权利。”（同上书P132）卢梭在此实际上是说， 人民是国家的主人，政府官员是人民的仆人。在民主制下，每个公民都可以被推选担任行政官吏，那些担任行政职位的官吏不是一种“便宜”，而是一种“沉重的负担”，是每个公民应履行的一种义务。但是不可能人人都担任行政长官，卢梭因此主张以普选方式来产生行政长官。卢梭提出的理论在美国《独立宣言》和法国《人权宣言》中均得鲜明的体现。《独立宣言》中写道：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利”，“为了保障这种权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的，那么，人民就有权利，来改变它或废除它，以建立新的政府。”《人权宣言》则明确地宣布：“整个主权的本原主要寄托于国民。任何国体、任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力”。这种思想的影响至为深远，当代大多数国家的宪法都规定：“主权来自人民”，“权力由国民代表行使”。如葡萄牙共和国宪法规定：“统一而不可分的主权属于人民，人民依照宪法规定行使主权。”希腊共和国宪法规定：“人民主权为政府的基础。”“一切权力来自人民和民族，并依照宪法的规定行使。”土耳其共和国宪法规定：“主权无条件属于全体国民。土耳其国民依照宪法规定的原则，通过所授权机关行使主权。”中国现行宪法也规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”

　　近代以来，随着民主理论与民主实践的不断发展，民主原则的内涵也在不断充实。概括地讲，我认为下列诸点值得重视：（1）民主不仅是多数人的统治，还必须保护少数人的权利；（2）民主应与自由相结合，民主政体应该以保护个人自由为首要任务；（3）民主政体应该保障和扩大公民的民主、自由、平等权利；（4）为了防止多数人的暴政或少数人的暴政，应当实现政治多元化和建立多元的社会；（5）代议制民主是现代民主政体的主要形式；（6）为了扞卫民主，必须废除人治，实行法治；（7）为了保障人权与人的自由，必须把民主与宪政结合起来，实行宪政民主。 

　　三、法治原则

　　法治是宪政民主的又一原则。其实质是真正确立宪法和法律至高无上的地位，在社会生活中奉行法治。亚里士多德在回答“由最好的一人或最好的法律统治，哪一方面较为有利”这个问题时，就曾明确提出“法治应当优于一人之治。”（亚里士多德着《政治学》，商务印书馆1983年版P167）他对法治的注解是：“法治应包含两重意义：已制定的法律应获得普遍的服从；而人们所遵从的法律本身应该是成文的和良好的。”现代的宪政民主是以法治的精神为基础的，因而特别强调宪法和法律的权威性与至上性。就字义而言，“法治”意味着法律的统治。从广义上说，法治意味着人民应当服从法律，接受法律的统治。但是在宪政理论中，法治的含义较为狭窄，它主要是指政府应受法律的统治，遵从法律。法治具有多层含义：根据十九世纪英国着名宪法学家戴雪（A.V.Dicey）1885年出版的《英宪精义》一书，谓法治含有三个观念：第一、人人非经法院依正常程序确定为违法者，不得加以处分；第二、无论何人，包括统治者在内，皆应受制于同一通常之法律与法院；第三、个人所享有之权利，乃系宪法之源，而非宪法所赐予。不是宪法赋予个人权利与自由，而是个人权利产生宪法。以后的论者表述虽不太一样，但并未超出其基本精神。《牛津法律大辞典》认为：法治“意指所有的权威机构，立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特征，如正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”中国的法学学者梁治平在《新波斯人信札》一书中指出：“法治”是指在治国方式上奉行“以法治国”的准则，它至少意味着法律对社会的全面控制，这个意义上的法律，便是全社会的“调节器”，这是讲它的范围；就其效力而言，在法治社会里，只有法才最有权威，一切机构和个人都要受法律约束，没有任何人或集团能够凌驾于法律之上。政府必须依照宪法和法律进行统治，所有国家机关和政党都必须严格地在法律规定的范围内活动，不能有超越法律之上或法律以外的任何特权。政府对社会生活各个方面的管理，包括经济、政治、文化、教育、科学、技术、国防、环境以及对外关系，都要依据法治精神和法律规定去做。对于违反法律的行为，必须依法追究，给予惩处。同时，法治原则不仅确认个人的公民权利和政治权利，而且要求建立使人格得以充分发展的社会、经济、教育和文化条件；不仅依法制止行政权的滥用，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济的生活条件；不仅要确保司法独立和律师业自由，而且要努力实现司法公正，执法公平，严格依法办事。

　　根据法治原则，现代国家无不将宪法置于最高的法律地位，规定任何其他法律、国家机关和个人的行为都必须符合宪法，以此实现宪法和法律的最高权威，以有效地保护人的权利、人的自由和人的尊严，促进人的全面发展；只有真正确立宪法和法律的最高权威，才能有效地限制恶政、坏政、专制、腐败的滋长，促进社会的良性发展；只有真正确立宪法和法律的最高权威，才能建立和维护市场经济的正当秩序，使公民的财产权利得到保障，使公民的生活水平和生活质量得以不断提高。在不尊重宪法和法律的权威、权力大于法律的社会里，即使有所谓的成文宪法，有各种名目的法律条文，也不可能实现真正的宪政，宪法和法律条文实际上形同虚设。

　　马克斯.韦伯曾经依据统治的合法性，把社会统治类型分为三种，即：一、传统型。这种统治形式笃信自古以来就存在的秩序和权力的神圣性，从而受到风俗习惯的制约。这种统治最纯粹的形式是宗法家长制统治，它所要求的是臣民对主人的效忠与服从，个人的忠心乃是安排职务和根据等级阶梯晋升的标准。因而在这种统治形式中，法律是没有什么地位的，人治成为基本的价值准则，权力的行使必须以被统治者习惯上服从的程度以及心理承受上限度为边界。二、卡里斯马型。卡里斯马是指某些人具有的特殊的人格特征：他们被认为有超自然、超人的力量与品质，因而被视为“无比英明”。这种特殊的力量和品质与其说是后天获得的，不如说是大自然、神和命运赐给他的。在这种统治形态中，统治者也不是依据法律进行统治，而是凭借本身的超群品质和人格魅力来吸引追随者，从而进行有效的统治。三、法理型。这种统治类型以理性为基础，并且依据法律来进行管理社会的活动。在这种社会中，法律具有至高无上的地位，因为法律代表着一种大家所遵循的普遍秩序，人们服从命令乃是出于对法律的尊重与信守。所以，无论什么人都要受到法律的制约，在法律面前人人平等；个人对掌权者的服从，仅仅限于法律秩序所承认的界限之内。因此，法理型社会就是理性的法治社会 。按照这种区分，中国古代社会当属于传统型社会，因为它是一个以宗法家长制结构为基础的、以效忠关系为服从根据的人治社会。在这样的社会里，皇权至上是最高的行为准则 ，法律成为皇权的“附庸”而丧失独立存在的地位，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替，因而在法权领域中主流法律价值观是“人治主义”或贤人政治论。托马斯.潘恩曾精辟地论述到：“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由的国家中法律便应该成为国王，而且不应该有其他的情况”。（《潘恩选集》商务印书馆1981年版P35—36）

　　根据宪政民主的精神，法治不仅要具有形式的合理性，而且要具有价值的合理性。所谓价值的合理性，指的是体现在宪法和法律之中的价值观念应该符合社会正义的准则。自近代资产阶级革命以来，自由、平等、安全、财产权利等个人权利一直是人们追求的价值目标。所以，价值的合理性就是指法治必须要把上述权利作为终极保护对象。也就是说，对公民个人合法权利的维护是法律的终极追求。现代新自然主义法学派的代表人物之一富勒指出，人的自由和基本权利是法治的内在道德，而法治则是为了保障人的自由与权利的实现。此外，法治还有一些具体内容：如以普遍有效的法律作为社会控制的主要方式；国家权力和政府必须置于法律的严格制约之下；具有独立的法院及其它司法制度的综合系统；较为成熟的开业律师界；中立的法学家和法律学者团体；各种法律制定、修改和废止的程序以及完整的技术性的法律知识体系等等。

　　四、控权原则

　　宪政民主基于保护人权和人的自由的基本立场，高度警惕政治权力的动向，尤其是集中掌握政治权力的政府的动向。为了制止滥用权力损害权利的现象出现，宪政民主的另一个基本原则就是控制权力。“宪法对当今政府的主要限制，就是政府必须尊重个人权利 。当下，宪政事实上已成为保护个人权利的同义语，而且保护个人权利业已成为我们宪法法理学中的最为主要的部分”。([美]路易斯．亨金着《宪政.民主.对外事务》三联书店1996年版P136)世界立宪史说明，立宪政体就是控权政体，自由的政体；宪法不仅是一种权利，而且是一种对政府加以控制的法律。“宪政既有限政府”的古典信条就是一种自由主义的宪法观。英国亨利三世统治时期的王座法院大法官布雷克顿有一句名言“法是对权利的约束”。

　　为什么要对权力进行约束或限制呢？因为权力既可以成就仁政，给人们带来福音；也可以造就恶政，给人们带来灾难。而不受约束的权力必然导致腐败，绝对的权力必然造成绝对的腐败。这样的例证在人类历史上比比皆是。欧洲中世纪的宗教裁判所在长达几个世纪的历史中，以镇压“异端”或“异端嫌疑者”为名，疯狂地迫害一些思想家、科学家以及宗教改革家（如布鲁诺、伽利略）。据统计仅西班牙的宗教裁判所在1483-1820年间就迫害了30余万人，其中以火刑处死的多达10余万人。德、意、日法西斯主义专政时期，悍然发动了人类历史上最为野蛮的战争——第二次世界大战，使几千万人的生命惨遭荼毒。中国的“文化大革命”长达十余年的大浩劫，上至国家主席，下至黎民百姓无不深受其害，国民经济到达崩溃的边缘。严酷的事实教育了人们：对待权力，不能心存任何天真烂漫的幻想和放任自流的骄纵，而必须花大气力建立一种能有效地约权力的制度安排，建立一道阻止权力滥用、权力腐败、权力侵犯公民权利的坚固屏障。这种制度安排和屏障就是宪政民主的主张，以宪法和法制约束权力，以宪政来限政。

　　有没有什么别的方法可以不用宪政就能防止出现恶政、暴政呢？比如象古希腊的柏拉图提出的让聪慧睿智的哲学家执掌政权，领导国家，实现理想政体；比如象胡适等人在二十年代出提出的建立“好人政府”以监督贪污和以权谋私的腐败现象（胡适其实是主张宪政的）。我们不否认上述主张的良善动机和济世情怀，然而，无数历史事实告诉我们，仅仅依靠统治者的聪明智识和道德自律是不可能保障政治清明和社会公正的。非宪政民主的方法要么是“人在政存，人亡政息”；要么是“善始者众，克终者寡”；要么是“仁政其名，暴虐其实”；总之，是靠不住的，是乌托邦式的梦想。文明社会的经验表明，只有在宪政民主体制构架中，在全社会确立宪法与法制的权威，施行法治，对权力的使用作出明确的规范，对掌握权力的人进行制度化、法制化的监督与制约，才能有效地防止权力异化，切实地保障人权和自由。

　　宪政民主的理论渊源之一就是对人性的预设，人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向。美国宪法的创制者写道：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。．．．．．．毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”（《联邦党人文集》商务印书馆1989年版P264）因而宪政主义警告人们不要盲目相信政治家，而要使他们受制于宪法和公民的宪法权力，以降低政治风险。宪政就是基于对人性弱点的认识，通过法律化的政治程序，来限定和钳制政治权力的公共规则和制度。因此，要使全体公民明白，政府（包括立法机关、行政机关、司法机关）的权力是有限的（即“有限政府”），其权力只限于宪法和法律明确赋予的范围，宪法和法律无明确规定的权力，政府绝对不可以行使，否则就是越权、违法、违宪。

　　与以法限政和有限政府紧密关联的一组控权方法就是分权与制衡（有人称之为“宪政主义的两大操作原则”）。分权与制衡的思想，可以追朔到古希腊和古罗马时代。亚里士多德在《政治学》中最先提出国家政体的职能应分为议事职能、行政职能和审判职能。到了十七、十八世纪，分权与制衡的思想作为资产阶级革命的理论武器，被洛克、孟德斯鸠等人发展为“三权分立”和权力制衡的理论。孟德斯鸠从为法国资产阶级革命提供政治纲领和政权结构设计方案的目的出发，在肯定立法权和行政权的同时，第一次肯定了司法权在国家权力系统这的独立地位。随着资产阶级革命的胜利，各资本主义国家宪法均以不同形式确立了三权分立和权力限制原则。尽管在本世纪三十年代以来，在以美国为代表的总统制共和国中，行政权力出现扩张的趋势，使三权分立、互相制衡的理论受到挑战。但是，分权与制衡的原理在现代宪政民主国家仍受到普遍的信奉与遵循，发挥着其难以替代的有效功能。总之，为了防止权力过于集中和被人滥用，就必须以宪法和法治支配和约束权力，保持一种有利于社会生态良性发展的动态法权平衡。 

 

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