>>>  探索博大精妙的傳統文明  >>>

簡體     傳統

整理：刘亦凡

《东方历史评论》微信公号：ohistory

改革开放以来，中国的法律体系发生了巨大变化。此前的研究往往停留在政体比较视野，且可资利用的资料有限。进入21世纪后，法治建设的最新动向与趋势，使重估改革开放以来中国法律体系的进展成为可能。东方历史评论从《The China Quarterly》2007年专刊China’s Legal System: New Developments, New Challenges选取三篇文章，力图从司法体系、政策环境和国际背景等多个角度出发，在当下语境内再现改革开放以来中国法律制度的进展。

第一篇文章探讨了中国法院及其司法职能在上世纪80年代以来的扩大，作者认为，地方法院自下而上的探索和法律人专业网络的形成为这一结果提供了重要条件。

第二篇文章则从改革开放以来经济政策与立法进程的互动入手，展现了中国在近三十年内为市场经济立法的总体图景。

第三篇文章聚焦中国在2001年后对国际法体系的融入，指出中国基于本土情势对国际贸易与人权标准的“选择性适用”，是中国在新世纪融入国际法体系的特征与经验。

“最小危险部门”？——变革中的中国法院

整理自：China’s Court: Restricted Reform

作者：Benjamin L. Liebman

近年来，中国的司法改革尽管在自下而上的创新中取得了一定进展，但在媒体与公众力量逐渐兴起的背景下，这些进展仍属有限的成果。在此时间点上，评价20年来中国司法进程的得失和前景，仍需兼得洞幽入微的青蝇之眼和总揽全局的苍鹰之眼。

作者认为，考察中国司法领域的进展，可以从三个方面加以衡量：各类案件受理数额的变化、自上而下的专业化改革和地方法院的区域创新。

从截至2006年的数据来看，中国各级法院受理案件的频率相较20年前有了极大提升。无论是民事案件，还是行政诉讼，目前总量810万的受理数额都是1986年的3倍。虽然这一数额在近10年的增长远不如之前显着，但长期以来的增长趋势仍然表明，司法诉讼已内化于各级法院的司法程序，在同一时期，原本与各级法院一并发挥定纷止争作用的人民调解委员会受理纠纷的数额，也随此趋势逐年下滑。因此仅从数量的变化而言，司法诉讼在20年内虽未尝取代其他职能机构，但总体而言，它已逐渐成为适用最为普遍的救济手段。

上述趋势同样反映了执政党对法院地位的重视。在法院作用日益扩大的同时期，信访、调节、行政复议等系统虽仍被执政党视为维护社会稳定的机制，但相较中共十五大对“依法治国”理念的吸收以及1999、2005年最高人民法院出台的两份改革计划，这些领域的改革显然处于次要地位。在自上而下推动的两期法院改革中，促进司法公正与提升法官专业素养始终是官方聚焦的核心。在前一方面，两次改革先后简易了受理程序，强调由最高人民法院直接掌握地方司法系统人事任命权的重要性，后者尽管只是在改革计划和非正式表述中提及，但它也充分反映了执政者增进各级司法体系相较于地方党委、政府的自主性。

而在后一方面，2002年起使用的新规定则要求法官至少持有本科文凭、并通过淘汰率超过85%的国家司法考试，而40岁以上的法官则必须通过专业培训课程方能继续上岗，虽然就法官这项工作的性质而言，我们无法否认“文凭上去不等于水平提高”这样的经验之谈，但在自上而下的压力下，至少中国法官中具备本科文凭的比例在2005年超过了50%，“裁判理由”和“说理逻辑”这类更为专业化的要求，也逐渐在2005年以后成为最高人民法院衡量各级法官的基本口径。

毋庸置疑的是，即使法官的专业化在新世纪取得了重大进展，执政党对司法部门的领导和约束仍是中国法院无法轻易突破的底线，但无论是2006年各级法官学习“社会主义法治理论”的风潮，还是抵御“西方法治理论不良影响”的一贯官方表述，都未曾在根本上影响各级法院自新世纪以来的自主趋势。可见的变化既来自对互联网时代全新挑战的回应，也源于在地方法官之间逐渐形成的群体认同和职业网络。

伴随商业媒体在上世纪90年代的迅猛发展，官方报纸作为国家喉舌的“绝对权力”正在公共领域中逐渐衰退。到新世纪，二者之间的此消彼长，更由于互联网的普及进一步深化，对力求司法独立的法官而言，这无疑意味着双重的公众压力。 尤其在今天，当解决信访诉求的政治压力与舆论压力已逐渐合流，法院作为传说中天生的“反多数主义”力量正面临前所未有的外部挑战。在空前的技术变迁和嘈杂的正义论调面前，不幸负责重大案件的法官往往只能噤若寒蝉。

不过，新世纪互联网的普及也为法院寻找自主之路提供了一把钥匙，司法文书公示的网络化使原本大海捞针式的先例搜查成为历史。凭借这一系统，基层法官得以就手头的疑难判决在线征询其他地区的同行，对仍属落后地区的法院来说，这无疑是一项福音。根据Liebman和Wu的研究（2007），凭借这一最新渠道，地方层级的法官正在跨区域层次上形成联动的专业网络，尽管我们很难就此判断，普遍的“法律人”意识能否因此落地生根，甚至“法律人意识”对法治进程的功用本身就是一个问题，但毫无疑问，法官专业化网络的萌芽自上而下为中国司法创新带来的贡献目前已初显端倪，一个典型例子，即是2003年洛阳市中级人民越过省市行政管理条例、诉诸《种子法》对“洛阳种子案”的判决。尽管关于作者的这一观点是否能引申至“司法审查”的问题域，目前尚存争议，但就地方自下而上的司法创新而言，以“种子案”为代表的一系列地方判决，无疑是在“就事论事”中突破成例的重要努力。不仅如此，涉及女性权利、环境保护的受理数字在地方法院的不断提升，也反映了自下而上的司法变革直面公众议题的态度，虽然在一定程度上，这些源自地方的司法创新多少意味着对国家法制一致性的冲击。

在这种情形下，国家为何仍然默许司法部门自行发展？在作者看来，强调政体限制或经济发展动因的既有解释，都未曾认真关注中国法院在政治系统中角色的最新变化，这些理论过度基于政体比较的立场，而缺乏对实际变迁内在原因的关照。对此，作者给出了三方面的解释。

首先，就化解社会矛盾的功用而言，法院相较其他国家机构显然更加“安全”，鼓励公民依据自身权益诉诸司法救济，不仅有利于防止社会矛盾向更大领域扩散，同时也更能保障冲突化解机制自身的正规化建设。其次，在执政党的领导下，政治系统内具备法治职能的部门间竞争，有利于输出更妥善的化解方案，从而巩固国家自身的合法性，而司法部门作为其中的关键一员，自然需要与检察院、信访部门和媒体至少同等的自主空间；第三，正如前文所述，新世纪以来中国法院自下而上的探索为司法权力的增长提供了重要动力，虽然这一趋向在未来的走势尚未明朗，但可以想见的是：积极的挑战相比消极的阻力，更有可能成为中国法官未来事业的常态。

“权利的成本”——市场经济与国家立法30年

整理自：Legislating for a Market Economy in China

作者：Donald C. Clarke

从20世纪80年代世界范围内经济转型的角度看，适应新兴市场经济的法律改革无非分为市场和国家两种主要导向。在国家导向模式中，为市场经济立法往往可以等同于吸收外国建议变革国家法律，从而确保法律适应市场经济发展的目标。

在上述两种法律改革模式中，中国法律体系在市场经济环境下的变革，无疑隶属国家主导模式。不过，就中国在十一届三中全会之后的一系列立法举措来看，国家为保持市场经济发展所作的法律变革，仍更贴近中国自身的政策语境。以1979年“以经济建设为中心”初步成为党内共识为始，中国为市场经济立法的进程大致分为三个阶段，其中，每一阶段法律条文的调整都密切贴合该时期的经济政策。

由于经济改革最初五年的目标主要聚焦于农村经济的复苏，中国在1979~1984年的法律变革并未从根本上突破计划经济框架的边界。以“八二宪法”第11款确立“个体经济”对社会主义公有制经济的补充地位为标志，市场经济的立法者在这一时期关注的仍是计划经济体制在过渡前的效率与稳定性。尽管1979年《中外合资经营企业法》和1981年《经济合同法》的出台多少能反映国家确立引入外来资本程序、澄清国有企业关系的意识，但相较之后五年的经济改革拥抱市场的姿态，这些法律的调整更像是进一步改革的热身。

随着城市经济改革在1985年后进入议程，一系列新的立法举措在1985~1989年中配合落地。这一时期法律变革的主基调，源自中共十三大决议和1988年宪法修正案对“私营经济”在公有制经济中重要作用的确认。相较原先严格限制在8人规模以内的“个体经济”，“私营经济”的表述既为中大型私人企业的建成提供了条件，也因此引入了自主性市场内涵的契约逻辑。为回应市场需求、同时对私营企业进行有效监管，1986~1988年间，《民法总则》、《企业破产法》和国务院颁布的《私营企业暂行条例》相继出台，1988年4月出台的宪法修正案也放开了私人部门长期租赁国有土地的权利。对急于推动国企改制和城市经济改革的政策制定者而言，这些法律的关键意义不仅是确认了合同、侵权行为、私人财产权等市场经济基本规则的法理地位，更重要的是，它们为国家裁撤表现不佳的大型国有企业提供了法律依据，并且为国家管控市场经济和私营企业的发展树立了规范。

这一时期，法律变革的政策效益得到了主政者的一致认同，尽管1989~1992年经济改革的步伐有所迟缓，这一共识在1992年邓小平南方讲话之后，仍继续伴随着改革的深化向前稳步推进。与先前相似，1992年10月召开的中共十四大和1993年3月全国人大对宪法第16、17条的修订，使国家法律体系得以更进一步面向多元化的市场，而对此时的中国经济而言，私营经济这件“不可免的事”已初步臻于成熟。根据宪法修正案的表述，社会主义公有制经济此时已应当同时涵括私营经济和混合所有制经济，而在此之前，国家体改委已于1992年5月发布了《股份有限公司规范意见》。这部旨在为重组国有部门扫清法律与观念障碍的行政规章，实际上开启了这一时期国家为私营企业制定正式规范的进程。

首先是1993年2月颁行的《公司法》。它按照资产规模与合伙方式，将公司划分为“股份有限公司”和“有限责任公司”，为鼓励创业、同时澄清合伙企业行为规范，于1997年2月接踵而至的《合伙企业法》进一步厘定了在《公司法》中尚未明晰的“合伙关系”，两年之后参考国际规范制定的《合同法》更终结了原先《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三足鼎立的混乱局面。市场规则的构筑，最终以2007年3月《物权法》颁行为标志画上句点。

以法律手段同时强化私人部门作用和市场经济规范的趋势，同样见诸于对外贸易与国内政策方面。为进入世界贸易组织，1994年颁布的《对外贸易法》为涉外贸易设定的限制门槛在近七年时间内不断宽松，以适应世界贸易组织的规范要求。延伸到国内领域，宏观经济环境的变动表现为“市场经济”规则在农业、金融业的进一步深化。2002、2003年相继颁布的《农村土地承包法》和《商业银行法》在两大重要领域内，分别确认了农村土地实行商业化流转的空间和中央银行对国家金融体系的基石性作用。这些举措在国家意识形态中的反映，则体现在2004年3月宪法修正案对“非公有制经济”概念的表述中。尽管围绕这些法律法权性质的争论一直延续到今天，但1992年以来，运用法律创制为市场经济保驾护航，已俨然成为一项无需争论的默契。

不过，法律条文的更易并非法律变革的全部。虽然就实际绩效而言，1978年以来中国市场经济的增长相当程度上证明了法律变革的有效性，但对立法者而言，中国复杂各异的地方情势，事实上要求更多执行法律的弹性和适应性，而当前法制体系对市场经济活动的限定，仍在许多方面失之僵硬，例如《合同法》对非法定组织在市场经济领域的限定、《反垄断法》的悬而未决，都是作者眼中尚待解决的问题。而三十年来，中国立法和行政机构基于政策环境在法制变革中展现的成果，也很有可能导致政府部门循规蹈矩的“负效应”，正是在这一意义上，中国的法制进程仍然存在极大空间。如何在给予地方更多弹性考虑的同时、延续法律体系对市场经济的回应性，或许仍是中国必须思考的问题。

“跨语际实践”——21世纪中国与国际法体系的融合与嫌隙

整理自：China and the International Legal System: Challenges of Participation

作者：Pitman B. Potter

自The China Quarterly上一次推出中国法律制度专刊（1995）以来，12年的变化已令中国密切融入各项国际规范之中。这不仅使中国的国际行为在世界范围内得到更多理解，也为考察中国与国际法体系的互动提供了更加坚实的中间视野。

对他人的“接受”，往往意味对自我的改造，而二者的对接，则需要两种异质观念、规则乃至行为模式之间的转译。为了适应国际社会的游戏规则、同时保证其在本国切实可行，中国在近十年对国际法体系的接受或可称为“选择性适用”。尽管在某种程度上，这一模棱两可的表述几乎对所有新近融入国际体系的国家和文化适用，但基于近代以来、中国融入世界历程的特殊性，这一范式的适用并非泛泛之谈。对承担“转译”工作的中国官员、经济学家和法律精英而言，中国在百余年前的殖民经历和在当前国际局面中的弱势地位，构成了他们引入国际条例、规则、文本的语境，因此，相较于应循国际规则，这些转译者更倾向于强调这些规则应与中国司法体系相辅相成。这一方面为国际法则在中国的着陆提供了正当稳妥的平台，另一方面也令中国兑现国际规则承诺保留了腾挪的空间。

从1987~2001年，中国获准加入世贸组织的漫长历程就是一个典型案例。根据关贸总协定（GATT）和世贸组织的要求，中国应在进入WTO之后保障相关贸易法规的透明公开，政府的职责在于采取“必要措施”、保障地方机构履行条款规定，而不应逾越法律规定的干涉范围。

然而，中国对这些国际条款的应用和国际社会的反响却呈现为两个对立的方面：一方面，中国的确在知识产权、涉外投资、环境保护等领域制定或修正了多部法律，并在统一司法解释的同时，扩大公众在立法过程中的参与面；而另一方面，关于立法和行政透明度的质疑同样不绝于耳，对中国知识产权状况的抨击，更俨然在2001年后成为老生常谈。根据英美报纸提供的调查数据，人们普遍认为，中国在对外贸易中输出的侵权商品位居世界前列，而中国国内软件、书籍、杂志的盗版率更是高达九成。

除却各国对中国知识产权状况的普遍不满，在国际贸易中，中国商品也常常是国际反补贴、反倾销的靶子，截至2005年，WTO各成员国已对中国使用了338次反倾销措施，除了出于保护本国市场的考虑，这些国家多半还将这些举措视作敦促中国政府落实国际标准的手段，然而对处于转型阶段的中国经济而言，政府支撑的商品出口方式几乎是不可避免的选择。面对上述压力，中国一方面在2004年将关贸总协定内容写入《对外贸易法》，另一方面则将涉及中国企业与个人的反倾销诉讼统一归置商务部管理之下。这从一定程度上反映了在WTO和GATT的“自由资本主义规范”面前，中国引入国际法则内在的国家主导思路，它在高度切合中国经济自身状况和政治合法性的同时，也使中国处于争议的风口浪尖。这种对接中的不匹配性，在中国参与国际人权事务方面得到了更进一步凸显。

1993年，中国作为世界人权会议的参与者，首度推动并签署了旨在促进国际社会人权状况的《曼谷宣言》。在中国官方在1993年前后的表述中，人权的中心是以国家、民族为单位的集体权利和经济发展权，相较以政治权利为中心的国际人权定义，中国对人权国际标准的看法无疑更基于自身发展中国家的视角，在1995、1997、2000年出台的人权白皮书中，上述对人权的理解始终处于官方话语的中心。

针对这些与“国际标准”存在差异的表述，对中国的批评不出意外地延续了其在贸易和经济议题上的逼人态势。但与应对经济指责时同时规则与抗辩两方面不同，相形之下，中国在进入WTO之后面对人权批评的姿态可以用“不卑不亢”来形容。自2005年起，中国相继在本国环境与发展、公共卫生、教育等各方面引入了国际法规范，并力争加入《消除对妇女一切形式歧视公约》，尽管这些举措仍受到一些国家的质疑，但通过积极融入的姿态，中国力求在保留自主空间的同时、证明自身接受国际人权规范的决心。而针对来自他国的批评，中国政府也开始将重点转向对这些“双重标准”的反击，同时，通过在联合国人权理事会中扮演重要角色，中国也得以由此介入“国际标准”的阐释过程，从而将发展权、民族权利，乃至关于普遍“人权标准”自身性质的讨论引入国际议事日程。

在此意义上，中国在人权问题上对国际标准的“选择性适用”一方面是制度机构上的积极融入，另一方面则在条文规范方面保留其本土口径。对“通行标准”的质疑，必然意味着对权利实现次序的坚持；而对人权论争背后，美国和西方权力政治影响实质的判断，同样是中国官方话语对外秉持修正姿态的重要原因，尽管相较12年之前，中国融入国际规则体系的程度已是今非昔比，但国内政策目标的优先性和横亘中西之间的阐释环节，仍然是这一姿态延续下去的两大动因。

正如中国画中的写意手法往往就某一对象的精髓生发其表象与细节，中国的观察者或许也应将中国对世界秩序的认知，视作理解其阐释世界文本、融入国际规范的拱顶石。在这一视角中，现实尽管是重要的，但它永远不及历史。

东方历史评论 2015-08-23 08:49:17