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　　近年来随着我国改革开放的步步深入，带来了个人财富的不断积累。面对不断高涨的各类存款和投资意识的复苏，各商业银行日益重视个人理财业务的发展，监管当局也对个人理财产品的创新和风险控制给予了高度关注。自2005年以来，监管机构发布了多个专门规范个人理财业务及其风险的规范性文件，其中主要有：中国银行业监督管理委员会（以下简称“中国银监会”）发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》，中国人民银行、中国银监会、国家外汇管理局发布的《关于发布〈商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法〉的通知》，中国银监会办公厅发布的《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》和《关于商业银行开展代客境外理财业务有关问题的通知》等。这些规范性文件的出台，一方面反映了监管当局对于商业银行发展个人理财业务的支持和重视，另一方面也反映了其对个人理财业务风险的担忧和关注。
　　一、银行个人理财产品的分类与法律结构
　　当前，个人理财产品已经成为各家商业银行竞争的焦点之一，尤其是城市地区的银行，理财业务的竞争更日趋激烈，各种名目的理财产品不断推出。自2006年年初以来，不少产品由传统的货币市场投资向证券、基金、期货以及物价指数等领域渗透，并且代客境外理财的推出则将投资延伸到境外的证券、票据等领域。
　　尽管个人理财产品名目繁多，但是从法律性质的定位来看，主要有以下几种类型：(1)以咨询顾问合同为基础的顾问型理财服务。这种理财业务蕴含的法律关系属于咨询顾问合同关系，即银行向客户提供投资理财方面的咨询服务，为客户设计投资方案、提供投资的有关信息，除适当收取一定的手续费外，银行与客户之间并不存在具体的资金往来关系，银行也不为客户决定具体的投资方向或代理具体的投资行为。(2)以委托合同为基础的委托型理财产品。这种理财业务是经客户与银行协商达成一致后，由客户将资金委托给银行去购买某种特定的投资产品，有关投资风险和收益均由客户承受，银行适当收取一定的手续费或管理费，银行与客户之间的关系也就是典型的委托合同关系，如光大银行推出的阳光理财T计划信托投资理财产品。①此类业务中，银行既不对投资提供保本承诺，也不对收益提供保证，即为非保本浮动收益理财产品。(3)以委托合同为基础附带银行保本的理财产品。该产品的特征是客户将资金委托给银行，并授权其投资某类产品，银行对该投资给予保本承诺，但是其他收益风险银行不分担。(4)以委托合同为基础附带银行保证收益的理财产品。该产品的特征是客户将资金委托给银行，银行则按照约定条件向客户承诺支付固定收益并单方承担由此产生的投资风险，或银行按照约定条件向客户承诺支付最低收益并单方承担相关风险，其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配并共同承担相关投资风险。此类理财业务曾经被一些学者所质疑，但是现在已经被《商业银行个人理财业务管理暂行办法》认可了。②目前国内商业银行还较少推出此类产品。(5)以存款合同为基础的理财产品。该产品的特征是立足存款合同中银行与储户的权利义务关系，其中由客户让渡部分权利给银行，银行基于此给客户以高于存款收益的回报，如一些银行所推出的“外汇可终止理财产品”。(6)存款合同附条件——挂钩各种价格或指数——的理财产品。该产品的特征仍然是立足存款合同，并且银行往往保证本金安全，当其附条件一旦成就，客户即可获得一定的收益。例如，荷兰银行推出的“全球房地产篮子挂钩结构性存款”和“生物燃料指数挂钩结构性存款”就属此类产品。这后一种产品在结构性存款到期保本的同时，还让投资者有机会分享相关农产品因生物燃料需求增长而带来的潜在价格上涨及收益。
　　综观当今各商业银行推出的各类个人理财产品，从构建理财产品的法律文件以及有关当事人的权利义务来看，这些理财产品具有以下几个特点：
　　第一，法律结构具有不确定性。不少理财产品对于银行与客户之间的关系定位不准确、不清晰，也就是说银行与客户之间到底是委托关系还是买卖关系具有一定的不确定性。实践中，银行与客户之间签署的协议通常是“认购协议”或“认购书”而不是“委托协议”。尽管协议使用了“认购”的表述，但双方建立的却不是买卖关系，也不是一般的债权债务关系。从深层次的法律关系来看，这种模糊性可能带来两个问题：一是当银行破产时，理财产品认购人（客户）的权利如何实现，是否应该纳入破产债权的范畴；二是银行接受客户的资金后，这些资金的所有权是归属银行还是客户也将涉及资金的运用是否合法合规的问题，因为银行自有资金的投向是受到诸多法律法规限制的。实际上，对于这种协议不仅法律和行政法规未有涉及，而且监管规章也没有试图进行规范。然而，当法院不得不直面因这种协议的模糊性而引发的法律纠纷时，法院一定会处于两难的境地。法律结构的不确定性，必然给银行与客户预见其行为的法律后果带来很大的不确定性。
　　第二，交易标的具有虚拟性。国内银行最近开发的一些理财产品的投资标的越来越复杂多样，而且其虚拟化色彩越来越明显，尤其是一些与股票指数、利率、汇率、期货指数、美元信用、特定股票价格等挂钩的理财产品。这种趋向使得人们无法从产品的名称去清晰地把握具体投资标的物，客户在签署认购协议后也难以准确地知悉自己资金的最终去向。另外，对于与股票指数、期货指数以及实物价格指数挂钩的理财产品，由于银行直接投资这些领域有关产品的法律限制因素的存在，因此银行必须借助与其他金融机构的合作并通过衍生工具将所谓的投资去向虚拟化。这种虚拟化的投资去向和投资方式，在一定程度上制约了客户对产品及其风险的认识，也增大了客户对有关风险接受的不确定性，使得银行可能因为收益率偏低而导致客户抗辩银行投资的非理性和不尽职。
　　第三，合约内容具有概括性。银行在推出理财产品的时候，为了更大程度地吸引客户、增强产品的竞争优势，往往通过认购协议或产品说明书等文件内容模糊化来淡化风险，规避责任。这主要表现在以下几方面：一是有关风险分配的约定不够清楚，尤其是潜在风险的提示不够充分或不全面，或者提示的方式不够醒目；二是有关投资方式、方向的约定不够清楚，该问题与产品的性质有关，一些所谓“挂钩”的产品更是如此；三是收益的分配约定不明，银行对投资收益在手续费、管理费之外的银行收益、客户最终收益等的分配机制上缺乏明确的规定，这为银行自身获取较大的盈利空间留下了一定的余地。
　　二、银行个人理财产品法律风险的特征
　　从提供个人理财产品的银行角度来看，个人理财业务因其客户、产品结构和交易方式的特殊性，使得其法律风险具有以下几个特征：
　　第一，特殊性与普遍性相结合。个人理财业务涉及的客户虽然是单个的自然人，但是这些分立的个体因为以理财产品共有的法律文件为基础，使得他们有很多共同的权责。因此，在潜在法律风险的问题上，银行实际上面对的不是一个简单的个体，而是一个广泛的客户群体。一旦某一特定个体抗辩或投诉，将可能导致群体或整体的抗辩或投诉风险。另外，因个体固有的素养、偏好等因素的不同而影响着其对风险识别和承受能力的不同，致使特定个体对理财产品的需求有着复杂的个性。银行不能因为只见个体的特殊性而忽视个体纠纷可能引发普遍性法律纠纷的风险。尤其在当今社会，各种媒体非常关注“弱小的消费者”与庞大银行之间的纠纷，一旦发生单一个体纠纷与群体消费者联盟性纠纷结合时，将会给银行带来很大的声誉风险。况且，我国政府和监管当局对于弱势群体的特别保护，也在一定程度上影响着法院对此类纠纷的裁决。
　　第二，多样性与不确定性相结合。个人理财业务文件的多样性注定了个人理财产品法律风险的多样性和不确定性。从银行各种理财业务的实践来看，有关特定产品的法律文件往往复杂多样，通常有如下几类：(1)银行针对个人理财业务的一般性管理办法。这是根据监管规章制定的内部控制制度，但它也往往赋予了客户某些义务，以至于一些银行明确要求客户遵守。(2)有关个人理财业务某类品种的章程。这是银行就某类理财产品所制订的具有普遍适用意义的规章制度，这种文件通常明确要求客户必须遵守。(3)理财产品认购协议。这是有关理财产品的核心法律文件，它对银行与客户的权利义务均作了较为系统的规范。(4)理财产品说明书。这是就特定理财产品的结构、收益、投资安排、风险以及投资标的等因素作出概括性描述的文件，通常是认购协议的一个有机组成部分。(5)客户认购须知。这是结合监管规章的要求，向客户所作的一些必要提示。此外，还有一些宣传资料。这些多层次、多样式的法律文件对个体客户来说，要在短暂的认购前的准备阶段深入地了解其主要内容，往往不太可能；甚至在签署认购协议以前，客户还没有机会接触其中的部分文件。况且，一些银行在制作有关文件程序上的简便，使得这些文件本身也留下了诸多缺憾，这为未来法律风险的多样性和不确定性奠定了基础。
　　第三，复杂性与复合性相结合。理财产品法律定位的模糊性和复合性，造就了理财产品法律风险的复杂性和复合性。从前述有关个人理财产品法律结构的特点分析来看，理财产品法律结构的不确定性、交易标的的虚拟性以及合约内容的概括性等特点决定了理财产品法律风险的复杂性和复合性。
　　三、银行个人理财产品的主要法律问题
　　（一）市场准入问题
　　商业银行开办个人理财业务，首先面临的就是市场准入问题及其相关的违规风险。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》将个人理财业务的准入机制分为两类，即审批制和报告制。实行审批制的业务包括：保证收益的理财计划、为开展个人理财业务而设计的具有保证收益性质的新的投资性产品、需经中国银监会批准的其他个人理财业务。商业银行开展其他不需经审批的个人理财业务活动，应按照相关规定及时向中国银监会或其派出机构报告；最迟应在销售理财计划前10日，将以下资料按照有关业务报告的程序规定报送中国银监会或其派出机构：理财计划拟销售的客户群以及相关分析说明、理财计划拟销售的规模、资金成本与收益测算、相关计算说明、拟销售理财计划的对外介绍材料和宣传材料以及中国银监会要求的其他材料。
　　如果商业银行不注意个人理财产品性质的定位则有可能发生该向银行监管机构申请批准的而未予申请，该报告的未能及时报告的事件。这种准入程序上的瑕疵，既可能导致银行业务违规风险，从而招致监管机构的惩罚，还可能成为与客户发生纠纷时承担有关民事赔偿责任的根源之一。因为法院在解决客户与银行关于理财产品的纠纷时，在关注双方合约的同时，也关注监管机构赋予银行的种种义务。如果银行违规未能履行法定义务，就可能成为法院裁判民事责任分配的依据之一，并将导致银行民事责任的加重。
　　（二）理财资金投向的合法合规问题
　　随着个人理财产品的迅猛发展，其所涉及的投资标的范围越来越广泛，并开始延伸至银行业可直接投资的各种金融产品领域。近年来，个人理财产品的投资标的从银行间债券市场的国债、政策性银行的金融债券开始向外汇市场、黄金市场延伸，由传统的固定收益产品向浮动的衍生产品拓展，并与汇率、利率和各种指数挂钩；代客境外理财推出后，投资标的还延展至境外的金融产品，并与境外金融机构合作开发和合作经营产品。这些金融领域创新的实践，尤其是部分产品收益与股价、期货指数等挂钩，引发了人们质疑银行在超越“分业”体制的约束。例如，2006年2月14日民生银行推出的与美国道琼斯股票指数挂钩的“人民币非凡理财”第3期产品，据称该产品保证本金，最高可获得10%的预期年收益率，认购起点额为20万元，以1万元为递增单位；中信银行推出的股票联系型人民币结构性理财产品投资期限为两年，产品收益与在香港联合交易所上市的中石化、中石油、中海油3只红筹股所组成的股票篮子挂钩。这些理财产品引起了一些专家、学者乃至监管机构个别工作人员的质疑和忧虑，他们担心银行在从事混业经营。
　　笔者认为，不能简单地基于个人理财产品与非银行领域的一些指标挂钩而推出银行在从事非银行业务的结论。但是，对这些产品的交易结构确有必要予以清晰界定，防止银行以自有资产投向法律法规禁止银行投资的产品。这就需要有关个人理财产品的规范性文件就理财产品筹集的资金的管理及用途作出明确的规定，同时银行在操作上应该依法严格区分这些财产和自有财产。另外，跨行业挂钩理财产品所蕴含的跨行业风险，也值得商业银行和监管机构关注。如果商业银行仅仅限于传统银行业务的知识和风险管理技能，则可能误导客户并可能给客户带来资金损失，从而引发法律纠纷。
　　（三）理财产品法律关系定位问题
　　在名目繁多的理财产品中，不同法律关系的定位直接关系到各方权利义务的安排。银行在推出产品时，如果在认购协议或者产品说明书等有关文件中对权利义务约定不明，将可能导致法律关系定位模糊，从而引发纠纷。最常见的定位模糊问题有：银行有无保本的条款不明确，尤其是对于客户可能因为违约赎回的违约金机制不明晰；收益率不确定且提示不充分，有的甚至淡化收益率的“预期”提示，还有的将受托投资产品的收益率与银行最终分配给客户的收益率不加区分，甚至有意进行模糊化处理，结果导致客户误解预期收益；在以存款关系为基础的理财产品中，有的故意淡化存款关系，将认购协议或产品说明书中的描述更多地侧重收益的预期以及挂钩指数或价格；有的认购协议未能清楚理顺存款关系与附条件的关系；有的产品将委托关系中的委托授权故意模糊化等。这些故意模糊或淡化的问题，极有可能成为银行经营风险的“定时炸弹”，并可能给司法裁判带来过大的裁量空间，使得双方当事人的权利义务具有很大的不可预见性。
　　（四）风险提示问题
　　理财产品的风险提示问题是引发客户纠纷的最核心环节，银行监管机构对此给予了高度关注，并提出了非常细致的监管要求。如果银行不注意遵守这些规定，将使自己在纠纷中处于极为不利的地位。银行在实践中较为容易发生的风险提示不足的问题主要有：在产品名称中显示有诱惑性、误导性或承诺性收益安排的字样；用过于专业化的语言来描述产品风险，并有意将风险抽象化、模糊化；在认购协议和产品说明书中有关风险提示的表述处于不明显的位置，或将风险因素分散在不同的条款，有意淡化风险；使用引用性表述，不直接将风险记载于产品的核心法律文件（认购协议、产品所明书等）中；在宣传理财产品的资料中故意不提及产品的风险，而在认购协议或产品说明书中则作适当提示，给风险识别能力差的客户群以误导或诱导等。
　　值得注意的是，监管机构对风险提示问题提出了非常严格的要求。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》等文件就理财产品有关风险提示问题作了明确的要求，而且中国银监会办公厅发布的《关于商业银行开展个人理财业务风险提示的通知》进一步强调了风险提示的必要性和具体要求。这些监管要求虽然效力层次有所不同，但是银行在实际操作中如果不注意遵循，则可能导致监管机构的处罚或法院裁判时对其不利的判决。从目前个人理财产品的实践来看，由于市场竞争的激烈，一些银行对风险提示问题仍然缺乏足够重视，未能严格遵循监管要求提示风险，因此，严格遵循监管要求提示风险已成为规范个人理财业务的当务之急。
　　（五）客户知情权保护问题
　　中国银监会已经把个人理财产品中的客户知情权保护作为金融消费者权益保护的重要内容。但是目前在实践中，客户知情权保护问题还没有引起相关银行的足够重视。
　　从个人理财产品的实践来看，客户知情权遭受侵犯最容易发生在委托投资型理财产品③中，其中较为容易引发法律风险的问题主要有：(1)理财产品对于投资去向约定不明，使得客户对其财产的去向缺乏充分了解。(2)对投资标的的表述不确定或含糊不清。有的理财产品的有关法律文件仅授权银行用客户资金投资某类产品，但是对这些产品缺乏描述和限定。(3)对投资产品的背景缺乏披露，尤其是直接影响客户收益指标和风险的因素缺乏揭示，如对投资产品所依赖的市场主体的资信状况、可能影响投资产品收益的汇率、利率以及特定国家的政治社会因素等缺乏说明。(4)对投资标的的收益预期、支付方式、实时收益信息等未设置披露机制。(5)对运用客户资金投资产品所获得的收益的分配结构缺乏准确而充分的提示。客户资金是委托理财资金，银行应该将其所获得的全部收益及其分配去向对客户以适当的方式作出充分说明。(6)对客户的收益分配缺乏适当的通知，尤其是在分期支付收益的理财产品中，有必要以适当的约定方式通知客户，以避免客户因为未能及时掌握收益动态而丧失新的投资机会。
　　对于客户知情权保护不充分，最直接的后果是银行将面临客户基于《中华人民共和国消费者权益保护法》下的知情权抗辩银行的违法，而要求银行因其过错导致客户资金的损失向客户进行赔偿。
　　（六）理财产品宣传和销售中的问题
　　由于个人理财产品一方主体的个体化，银行宣传、营销产品的过程与交易法律文件的签署过程有一定的分离性，这种分离性为各种操作风险的发生埋下了隐患。商业银行在宣传和销售个人理财产品的过程中，容易发生以下操作风险：(1)银行工作人员私自口头承诺，夸大预期收益，掩饰投资风险，或者突破认购协议和产品说明书等有关法律文件的约定而擅自对客户进行口头宣传或承诺。(2)书面宣传资料与交易法律文件相分离，两者不一致、不协调、不衔接都可能引发客户对银行的投诉。(3)客户群体自身有特定的缺陷或局限，而银行工作人员未能识别和采取有针对性的措施，从而引发双方对产品风险或收益认识上的分歧。(4)银行未按照监管机构的要求了解和收集客户识别风险、认知风险的能力等有关信息，或者未能注意保存客户的有关信息资料，明显与监管机构的要求相悖。(5)在产品的宣传和销售中，面对客户的投诉未能依法合规地采取应对措施，以致激化矛盾而引发纠纷。
　　在产品宣传和销售中的操作不当或法律瑕疵容易为银行所疏忽，尤其是不能正确认识个人理财产品风险的银行工作人员更易发生此类问题。这些可能是未来个人理财产品发生纠纷最为常见的诱因，值得各商业银行高度关注。
　　（七）知识产权保护问题
　　近年来各商业银行推出了名目繁多的理财产品，有的采用了非常醒目的名称并赢得了客户的好评。但是，商业银行之间互相模仿甚至直接照搬竞争者的产品名称乃至交易结构的现象甚为普遍。理财产品的标识、名称、方法或交易结构方面的知识产权保护问题，已引起了银行界的普遍关注。有的银行已经开始对自己有特色的产品申请知识产权保护，如2001年中信银行注册了“理财宝”的商标、2005年光大银行为其“阳光理财”注册了商标。
　　银行在设计和经营理财产品的时候可能面临以下几方面的知识产权问题：简单抄袭或者使用类似其他银行已经注册的理财产品名称；搬用其他银行已经获得法律保护的理财产品标识；对其他银行推出的理财产品认购协议或产品说明书不加改造地直接照搬等。借鉴其他银行产品设计和经营的成功经验是可以的，但是借鉴并不等同于简单搬用，否则就有可能侵犯其他银行的知识产权，从而引起法律纠纷。
　　（八）银行收费的合法合规问题
　　银行提供理财产品服务的核心目标是为了获得一定的收益。对于这种收益，有的银行称之为“手续费”，有的银行称之为“管理费”，也有的银行称之为与客户分享收益。无论这些收费名称为何，但是其合法合规以及合理性问题引人注目。
　　从理财产品服务收费的实践来看，容易发生争议的是委托投资型理财产品中银行的收费问题，这主要表现在以下几方面：(1)确定不合理的手续费，即银行制定的手续费价格过高；(2)管理费的透明度不够，即银行在与客户签署认购协议以及提供产品说明书时，没有为管理费确定一个明确的收取标准；(3)未经客户同意而私自分享客户的资金收益，即银行在接受客户的委托理财资金签署有关法律文件时，并没有为银行分享客户的资金收益进行制度安排，而一旦客户的资金收益较高银行就私自留存部分收益；(4)即使银行在有关法律文件中明确提出了分享收益，但是银行作为客户委托的理财管理人能否合法地分享客户的资金收益，也是富有争议的法律问题；(5)保本理财产品中未能就银行手续费或管理费给出优先安排，或者既有保本承诺又有手续费或管理费优先扣收的约定，一旦发生理财投资亏损或者无收益的情形，银行与客户可能就本金能否保证发生争执；(6)银行确定收费的手续可能存在违规的情形，如本应向监管机构报告或备案的，而未能按照监管要求履行这些手续等。
　　近年来，银行因诸多收费引发的社会问题给银行的声誉带来了较多负面影响，因此，在个人理财产品收费的问题上银行不能再掉以轻心了。
　　（九）理财产品收益的税收问题
　　理财产品的收益必然涉及税收问题。由于目前我国的税收法制尚未就理财产品的收益如何征税作出明确规定，因此多数银行暂不对理财产品的收益代扣税，但也有个别银行明确按照20%的利息税率④来履行代扣职责。税收方面的法律问题，具体表现为以下几种情形：(1)税法未明确规定如何扣税而银行参照存款利息税率或其他税率代扣税，则可能引发客户抗辩银行扣税无法律依据的纠纷。(2)银行不代扣税，则可能发生一旦未来税法明确理财产品的收益必须扣税，而银行未能在有关法律文件中明确收益是否含税，从而引发客户对银行依法代扣税的行为进行抗辩。(3)理财产品的有关法律文件明确定位产品为存款型理财产品的，银行对该类产品的收益不代扣税则可能发生违反税法的法定代扣义务问题。对于理财产品收益的税收问题，银行绝不能轻视，否则既可能引发民事纠纷，又可能招致税务机关的制裁。
　　注释：
　　①该产品是指投资者将人民币资金委托给光大银行，并指定光大银行为代理人代其与信托公司签署《资金信托合同》进行资金信托的理财产品。投资者根据信托计划投资对象的信用状况从而获得理财收益。产品投资方向为信托计划，产品理财收益与同期人民币理财产品相比具有较大优势。这款理财产品投资的信托计划均由政策性银行或国有商业银行提供连带责任保证，安全性较高。
　　②参见《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第12条。
　　③这里主要是指：以委托合同为基础的委托型理财产品、以委托合同为基础附带银行保本的理财产品和以委托合同为基础附带银行保证收益的理财产品。
　　④国务院决定自2007年8月15日起，将储蓄存款利息所得个人所得税的适用税率由20%调减为5%。参见《国务院决定将储蓄存款利息所得个人所得税率调减为5%》，《经济日报》2007年7月21日。
法商研究武汉134～139D413经济法学、劳动法学李景欣/刘楠20072007
银行/个人理财产品/法律风险
近年来，个人理财产品已经成为各家商业银行竞争的焦点之一。尽管个人理财产品名目繁多、类型多种，但其特点均为：法律结构具有不确定性、交易标的具有虚拟性、合约内容具有概括性。其法律风险具有特殊性与普遍性相结合、多样性与不确定性相结合、复杂性与复合性相结合的特征。其主要法律问题包括市场准入问题、理财资金投向的合法合规问题、理财产品法律关系定位问题、风险提示问题、客户知情权保护问题、理财产品宣传和销售中的问题、知识产权保护问题、银行收费的合法合规问题、理财产品收益的税收问题等九大问题。
作者：法商研究武汉134～139D413经济法学、劳动法学李景欣/刘楠20072007
银行/个人理财产品/法律风险

网载 2013-09-10 21:39:51

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