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公共利益的法理之维    公共利益界定的基本要素及应用
公共利益的法理之维    公共利益界定的基本要素及应用
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    一、公共利益的基本要素
    有关公共利益的概念不仅遍存于各个国家的法律之中,而且也成为国家公权力行使过 程中不可缺少的一个基本要素。诚如我国台湾地区着名公法学者陈新民教授所言,公共 利益不仅在法律、法学、行政及司法实务上以各种形式上类似或不同的表达方式,而被 普遍使用,甚至可以说是一个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要 素或概念。但是到底什么是公共利益,却没有哪个国家的法律有明确的规定。这是由公 共利益“利益内容”的不确定和“受益对象”的不确定所决定。所谓“利益内容”的不 确定性主要是指由于受利益主体和当时社会客观事实的左右,对利益的形成和利益的价 值认定无法固定成型。而所谓“受益对象”的不确定性则是指享有公共利益者的范围很 难确定,因为公共一词实在是无法给出一个完整而又清晰的定义。例如德国有学者曾经 提出以“地域基础”作为界定“人群”的标准,从而认为公益是一个“相关空间内关系 人数的大多数人”的利益。也即一定地域内的大多数人的利益就足以形成公共利益。但 是这实际上是把“公共”局限于一定的地域范围内,这种理解虽有一定的道理。但却无 法解释超越一定区域的人们的共同利益,因而还不能有效解释“公共”的概念。(注: 陈新民:《宪法基本权利之理论基础》,元照出版公司1999年出版,第134~139页。) 与不确定性紧密相联系的是公共利益的流动性。例如无论在“警察国家”时代,还是在 “自由主义法治国家”时代,还是在“福利国家”时代无不将实现公共利益作为国家的 重要任务,但是在不同时代,公共利益的内容肯定是存在很大区别的。公共利益“不确 定性”和“流动性”的重要特征,确实使其在很大程度上“只可被描述而无法对其定义 ”。(注:蔡志方:《公益代表人制度之比较研究》,载蔡志方:《行政救济与行政法 学》,学林文化事业有限公司1998年出版,第526页。)但是这并不应当成为阻碍人们界 定公共利益的理由。
    在界定公共利益时,决定公共利益的因素是首先应当关注的。而在探讨公共利益的决 定因素时,尽管人们可以从多种角度出发探寻出许多决定公共利益的因素,但是陈新民 教授的观点具有相当的理论价值。他认为,宪政体制的法治国家,其法律体系内所追求 的公共利益,最重要的决定因素是直接由宪法所导源出的公益理念。其具体又可以分为 “国家的任务”和“国家的基本原则”。所谓“国家的任务”是指,在国家发展的不同 阶段上,由于受不同的社会经济、政治以及理论的影响,国家的任务是有所不同的,而 不同的国家任务则在很大程度上影响着其宪法的制定和实施,从而影响着对公共利益的 理解。所谓“国家基本原则”是指,宪法所确立的国家的基本原则包含着许多价值要素 ,而这些价值要素均可以作为公共利益具体化的出发点。(注:陈新民:《宪法基本权 利之理论基础》,元照出版公司1999年出版,第141~157页。)基于此,可以认为,尽 管由于公共利益的抽象性、动态性以及非特定性而使得其内涵人言人殊,但仍然可以也 应当对公共利益的基本要素作出概括。
    第一、公共利益必须具有公共性。这种公共性表现为地域的广泛性、受益对象的广泛 性。第二、公共利益必须具有利益的重要性。这种利益的重要性表现为明显大于私益和 为一定区域的人们所共同认可。第三、公共利益必须具有现实性。所谓现实性即公共利 益是可见的或者经过努力在一定时期内是可以实现的,而不是虚无缥缈或者可望而不可 即的。第四、公共利益必须通过正当程序而实现。如果说上述第一至第三个特征侧重于 公共利益的内容方面,那么,第四个特征则是公共利益不可缺少的形式特征,而这一点 常常为人们所忽视。
    二、公共利益与公民基本权利
    任何人在享有并行使自己的自由和权利时不得损害公共利益,这是社会秩序的基本保 障。因而该原则也成为现代各国包括宪法在内的所有法律制度的一项基本原则。例如, 我国宪法第51条规定“公民在行使自由和权利的时候,不得损害社会的利益”。但是, 仅仅将公共利益作为限制公民基本权利的理由,恐怕只是问题的一个方面,而不是问题 的全部。问题的另一面是最大限度地保障公民的基本权利,恰恰是最大限度地实现公共 利益的目的所在。可是传统理论的弊端恰恰在于,过于放大了公共利益限制公民基本权 利之功能,而忽视了公共利益对公民基本权利保障的宗旨。如果说忽视公共利益对公民 基本权利限制的功能,会造成社会的无秩序的话,那么,忽视公共利益对公民基本权利 的保障宗旨,则会使公共利益成为侵犯公民基本权利的“危险源”。实践中很多以公共 利益之名,行侵犯公民基本权利之实的行为无不充分说明了这一点。在我国,长期以来 ,公民基本权利的理念及其法律制度的欠发达固然有多种原因,但是无视公民基本权利 ,以所谓公共利益吞噬正当的私人利益的极端思维,是绝对不可小视的重要根源所在。 在现代法治国家,公共利益绝不能成为否定甚至吞噬私人利益的理由。那种认为公共利 益的实现必然带动个人利益,从而片面强调公共利益的理论与实践是与现代法治精神相 悖的。所以,在公共利益与公民基本权利的关系上,除了坚持公共利益是限制公民基本 权利之理由外,“对基本权利的保障,是国家公共利益所必须,保障人民基本权利皆可 认为合乎公益之需求”的理论尤其要强调。(注:陈新民:《宪法基本权利之理论基础 》,元照出版公司1999年出版,第155页。)也就是说,必须将公民基本权利看作是公共 利益的最重要内容之一,通过对公民基本权利的保护以及促进公民基本权利的实现,不 仅能进一步促进公益的发展,而且其本身就是公益的重要内容。
    三、公共利益与正当法律程序
    公共利益的实现必须遵守正当法律程序原则,这是当下中国尤其应当重视的。尽管正 当程序的概念也如同法治、公共利益等概念一样,具有动态性、阶段性等特征。但是公 开、公正、回避、听证、说明理由等核心理念非但不会改变,相反只会越来越完善。较 长一段时期以来,在我国轰轰烈烈的城市化进程中,政府侵犯公民财产权的行为屡屡发 生,不但直接侵害了公民的基本权利,而且极大地影响了政府的形象。平心而论,在这 些侵权行为中有些政府行为的出发点和宗旨确实是基于公共利益的需要,然由于未能严 格遵守正当法律程序的基本规则,从而不可避免地造成公民财产权甚至人身权的损害。 这里仅信手举一例。
    某高速公路是某省“十五”重点建设项目,全长近百公里,工程于2003年2月27日正式 开工。该公路在某市某区境内有70多公里,征地涉及全区11个乡镇。在工程开工前期, 各乡镇既没有拿出征地批准文件进行公示,也没有谈妥补偿标准和安置办法就派出工作 组强行平地毁苗。在强行丈量土地的过程中,被征地农民要求出示相关批文公告,但工 作人员对农民的这一合理要求却置之不理。于是,被征地农民不许他们丈量土地。第二 天上午,有关部门就出动11辆警车近百名警察来到某村,共抓了20多名村民并予以拘留 ,理由是“阻碍国家工作人员依法执行公务。”其间还发生了流血事件。正如事后有村 民哭着对记者所说:“我们又没有犯法,警察不该这么对待老百姓啊!”对于出动警察 抓人之事,该区的一位副区长说,抓人是经过区领导批准的,但殴打群众他没有看见。 有些群众因为补偿费问题而阻挠施工,影响了工程进展,我们也只好那么做。该副区长 直言不讳地说:“工程的征地批文连我都没有见到,怎么可能会发给群众呢?”而该省 国土资源厅的一位处长告诉记者,建设部门尚未将征地的材料报上来,更谈不上批准了 。政府征地修建高速公路本来是一件利国利民的好事,但是,在该案中信息公开、说明 理由、听取意见等基本的程序规则荡然无存。可见的就是为了所谓的“执行公务”而显 现的“暴力行政”。正如同期《半月谈》杂志上评论员文章所言:“行政暴力造成的后 果,不仅是普通百姓人身、财产的伤害,还有社会秩序、公平正义的扭曲,社会伦理、 价值观念的消解和政府权威、政府信用的侵蚀。”(注:案件详情参见:《半月谈》200 3年第14期。)
    由上述案例可见,在法治条件下即使为了公共利益,公权力的行使也必须严格遵守正 当的程序规则,而且即便法律中没有明确规定,权力主体也不可免除该项义务。虽然在 公权力的行使过程中法律关系主体双方均应当遵守程序规则,但是对权力主体的程序要 求远远要严于对行政相对人的程序要求。人民所见到的不仅仅是实体性的公益,更为重 要的是人民所见到的应当是基于正当法律程序所形成的公益。
    正如有学者所讲,并没有一个先验的公共利益概念,一切有赖于立法者的“创制”之 后,公共利益的内容方会产生。立法者是以概括的“价值观念”予以立法。但是,由于 立法者实际上并不享有公共利益的“最后决定权”,而作为法律条文的适用机构——行 政与司法才能够使公共利益的内容得到可能的“确定性”。行政既可以以消极行政行为 以防止人民的行为侵犯公共利益,也可以以积极的行政行为增进公共利益。行政的这种 “创设公益”的积极行政行为,既可以存在于干涉行政之中,也可以存在于给付行政行 为之中。司法行为尤其是法院的审判行为,也可以促使公共利益的概念在个案中具体实 现。此即所谓的“由司法决定公益。”这种决定公益的方式既可以基于公益的考虑,在 程序方面来实现,也可以在实体审判方面来实现。这就是有学者所谓的以“法官的智慧 ”来配合经过“公开讨论程序”而制定公益条款的“立法者之智慧”。(注:陈新民: 《宪法基本权利之理论基础》,元照出版公司1999年出版,第158~165页。)如果说立 法者是以概括的“价值观念”予公共利益以抽象的法律规制,法官则以审判对公益价值 作最后的决定,而行政则是以正当程序来形成和实现公益。那么,学者的任务就是要根 据社会的发展,尤其是法治的日益进步而不断对公共利益进行“价值充法学LL沪3~22D411宪法学、行政法学黄学贤200520052004年我国宪法修正案的第20条与第22条均将公共利益作为国家对土地以及对公民的 私有财产实行征收、征用的理由与条件加以规定。尽管这两个修正案只涉及土地与私有 财产权两个方面的内容,但是,却显示了这样一项法律原理,即公权力对私人利益单方 面克减的目的只能是为了公共利益,由此而形成的是一种公法关系,国家应当承担相应 的法律责任。基于任何公共利益之外的理由对私人合法权益的单方性克减乃至剥夺都是 非法的。由此引发出一个中国法学界日渐关心的话题:既然公共利益可以构成对私权克 减的理由,那么什么是公共利益?怎样界定公共利益?如何避免、克服出现以公共利益为 借口而非法损害私人权益的行为呢?请关注下面这一组文章。公共/利益/法理/公法本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言,本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”,主要考虑到两点,一是“个案”的着重点在个人、个体本身,在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面,而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点,显然,使用“个案”更加贴近本文中的涵义;二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石张长浩,西安政治学院武装冲突法方向硕士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089作者单位:黄学贤,苏州大学法学院。 作者:法学LL沪3~22D411宪法学、行政法学黄学贤200520052004年我国宪法修正案的第20条与第22条均将公共利益作为国家对土地以及对公民的 私有财产实行征收、征用的理由与条件加以规定。尽管这两个修正案只涉及土地与私有 财产权两个方面的内容,但是,却显示了这样一项法律原理,即公权力对私人利益单方 面克减的目的只能是为了公共利益,由此而形成的是一种公法关系,国家应当承担相应 的法律责任。基于任何公共利益之外的理由对私人合法权益的单方性克减乃至剥夺都是 非法的。由此引发出一个中国法学界日渐关心的话题:既然公共利益可以构成对私权克 减的理由,那么什么是公共利益?怎样界定公共利益?如何避免、克服出现以公共利益为 借口而非法损害私人权益的行为呢?请关注下面这一组文章。公共/利益/法理/公法本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言,本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”,主要考虑到两点,一是“个案”的着重点在个人、个体本身,在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面,而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点,显然,使用“个案”更加贴近本文中的涵义;二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石
2013-09-10 21:33

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