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2004年行政法年会“公共利益的界定”之议题研讨综述
2004年行政法年会“公共利益的界定”之议题研讨综述
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    中国法学会行政法学研究会2004年年会在重庆渝州宾馆举行,主题为“2004年修宪后 的中国行政法”。来自全国各地的知名行政法学家及各省市法制办的负责人近150人参 加了会议,并提交了相关学术论文。本届年会分为3个论题:国家赔偿法的修改;公民 财产权的保护与行政补偿;公共利益的界定。本文仅就公共利益的界定这一部分的研讨 会精要作一综述,以飨读者。
    一、公共利益的概念对行政法的重要性
    与会学者对于公共利益概念的重要性这一点基本达成共识,认为公共利益概念的研究 对于行政法具有非常重要的意义。
    刘莘教授在《公共利益概念辨》一文中认为,公共利益是各种法律中经常出现的法律 概念,但其在行政法中的重要性最为明显,因为“实际上,行政法的许多概念、规则、 原则,都是从‘公共利益’这一总的要求出发从私法中借鉴出来的”,“公共利益的意 义表现在它是行政法的核心概念,是行政法的适用、解释和权衡的普遍原则”。
    作者并从六个方面具体阐述了公共利益在行政法中的具体体现。如,公共利益是国家 行政的目的,是行政法成为部门法的基础;公共利益是公务法人之所以成为行政主体的 依据;公共利益是行政机关享有单方解除行政合同权的重要原因;公共利益是行政征收 制度的目的和价值;公益原则是对行政自由裁量的法律限制;公共利益是法律保留的一 个重要原因。
    杨建顺教授在《行政法上公共利益辨析》一文中则从宪法修正案引出了对公共利益概 念的探讨,认为“公共利益的需要”是长期以来我国宪法层面的一个重要概念,是征收 、征用或者征购的存在前提,尤其是改革开放以来,这个概念成为体制改革和法制建设 过程中的一个非常重要的价值基准——调整各种利益,均衡各种需求,解决各种纠纷, 创设各种机制,制定各种规范,都离不开这一基本价值基准。
    黄学贤在《关于公共利益的几个法律问题》一文中,则引用陈新民教授的一段话说明 公共利益概念在公法上的重要性。陈新民教授曾言:“公共利益不仅在法律、法学、行 政及司法实务上以各种形式上类似或不同的表达方式,而被普遍使用,甚至可以说是一 个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要素或概念。”
    由此可以看出,公共利益概念确实对于行政法的研究有着非常重要的价值,诚如刘莘 教授在文中所述:“只有基于公共利益才能解读整个行政法,才能解读行政法上的不同 制度。”
    二、公共利益概念的内涵以及特征
    与会学者一致认为公共利益概念是一个不确定法律概念,但对于公共利益概念的内涵 则众说纷纭、莫衷一是。
    孙丽岩在《公共利益服从的博奕分析》一文中指出,公共利益泛指对象不确定的为社 会全体或多数人享有的利益。这一概念是抽象的,内容是不确定的。
    杨临宏在《试论公共利益》一文中则认为,公共利益是指公众的或与公众有关的利益 ,确立的标准是存在大多数的、不确定的受益人。他认为公共利益具有五个特征:公共 利益具有不明确性;公共利益具有优先保障性;公共利益具有非营利性;公共利益为社 会成员直接享有以及公共利益具有社会共享性。
    陈晋胜、田光伟在《公共利益的涵义、特征和衡量标准》中认为,公共利益的含义是 :公共社会成员所共同拥有的那些利益。这个社会成员包括:1.掌握着国家利益的统治 者;2.掌握着地方利益的领导者;3.掌握着团体利益的管理者;4.掌握着个人利益的个 体者。这个共同利益因此包括:1.国家利益;2.地方利益;3.团体利益;4.个人利益。 他还认为公共利益具有四个特征:区域性;时段性;共益性和共享性。
    徐银华在《论公共利益的概念、范围和判断标准》一文中认为公共利益可称为公众利 益或者公共福利,是与私人利益或者个人利益相对的概念。准确地说,公共利益是一个 特定社会群体存在和发展所必需的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的社会价值 。
    对于公共利益的特点,作者认为公共利益具有客观性、普遍性、整体性、层次性、不 确定性和长远性。客观性是指公共利益是真实、独立地存在于个人利益之外的一种利益 。普遍性是指公共利益是由社会上不特定的多数人共享的利益。整体性是指公共利益是 共同体成员的整体利益,是超越于个人利益之上的独立利益,相对于个人利益而言,它 具有一定的权威性。层次性是指公共利益因共同体的大小不同而分成不同的层级。不确 定性是指公共利益的内容具有一定的弹性,随着社会的发展而发展。长远性是指公共利 益比个人利益更为持久。
    沈荣华在《论公共利益的法律边界》一文中从社群主义的角度考察公共利益,认为, 公共利益的内涵具有公共性、公共利益的体现具有抽象性、公共利益与政府的关系具有 特殊性、公共利益的享有者具有排他性以及公共利益决策具有相关性。
    朱维究、吴小龙在《论公共利益多元法律保护中的公法机制》一文中认为,公共利益 分为广义的公共利益和狭义的公共利益。广义的公共利益包括国家利益、一切正当的私 人利益和公共利益。而狭义的公共利益就是通常所说的社会公共利益,主要是指国家共 同体中除国家利益、私人利益以外的不特定人的正当利益。通常所讲的是狭义的公共利 益,又被称为社会公共利益,其具有以下几个特征:1.公共利益是不特定人的利益;2. 利益需要符合社会进步需要;3.与私人相对的利益。
    陈宏光、曹达全在《抽象而又具体的公共利益》一文中认为,公共利益是一定范围内 的群体所享有的赖以生存的基本条件和要求。作者认为从利益的内容、性质看,公共利 益不仅表现为物质的、有形的利益,而且表现为一些无形的利益。从利益主体的角度看 ,公共利益的主体具有复合性,属于多数人的利益,但却不是各个主体利益简单相加, 而是各个主体利益的整合。
    敖双红在《论公益与私益关系的定位》一文中论述公共利益的特征时认为,公共利益 不是凌驾于私人利益之上的;公益是法律的基础,也是最高的法律;公益是权力合法化 的基础。
    三、公共利益概念和相关概念的区别
    (一)与国家利益的区别
    刘莘教授在《公共利益概念辨》一文中认为,国家利益从具体的方面来讲,应该包括 国际和国内两个方面。在国际方面,主要包括国家安全利益和国家政治利益;从国内方 面来讲,主要包括国家经济利益和国家意识形态利益。
    作者认为国家利益和公共利益存在很多不同点。从马克思主义国家观看来,国家是统 治阶级进行阶级统治的工具,国家利益从根本上来说是统治阶级的利益。在统治阶级占 少数时,国家利益的实质是少部分人的利益,这和公共利益要求是多数人的利益不一致 。
    但另一方面,国家利益在一定程度上又具有公共利益的性质。因为任何统治阶级为了 自己和整个国家的存在,必须履行一定的社会公共职能,如维护正常的社会公共秩序等 。这种社会公共职能是国内全体公民的正常生活和工作所必须的,满足这种社会公共需 求也就是实现某种独立于各阶级利益的国家利益。
    同时,统治阶级与被统治阶级在某些非根本性问题上以及在某些特定的情况下可能有 一致的利益,如繁荣科技、普及教育、增加社会财富等,这种一致的利益通常总是以国 家利益的形式出现的。此外,某些被统治阶级的利益与统治阶级的眼前利益是对立的, 但从长远看,实际上并不对立,比如公民的义务教育、卫生保健等。对于被统治阶级的 这部分利益,统治阶级往往给予尽可能的满足,从而使之上升为国家利益。
    王景斌在《公共利益之界定》一文中认为,公共利益不等于国家利益,因为公共利益 不仅包括国家利益,社会利益也包含在内。“公共利益是上位概念,社会利益和国家利 益同为并列的下位概念。”
    杨临宏在《试论公共利益》一文中认为,二者之间是一个交叉关系。
    首先,相对于国家利益,公共利益有时可以具有一定的地域性,如某一区域内人们的 共同利益;有时公共利益可能会具有跨越国境的性质,如对多国河流的开发利益所涉及 的公共利益可能会具有跨国境的特点。
    其次,公共利益与国家利益具有一定的重合性,维护了国家利益,也有可能同时也就 是对公共利益的维护,如国家加强国防建设确保国家安全,本身也是对公共利益的维护 。
    再次,有时国家利益会对公共利益产生一定的危害,如国家为了国防建设开展武器试 验,但该活动会对试验区人们的公共利益产生一定的危害。
    (二)与集体利益的区别
    解志勇在《法律利益的界分及其冲突处理》一文中认为,集体利益就是若干个人利益 的集合,其本质属于公共利益的范畴。集体利益并不是若干个人利益简单相加的结果, 而是构成了一种新的法律利益。
    (三)与共同利益的区别
    徐银华在《论公共利益的概念、范围和判定标准》一文中认为,共同利益是指一定范 围内所有个体利益域的重合部分。所谓公共利益则是指超越于个体利益的独立利益,是 代表整个共同体的超越性利益和整体性利益。
    “共同利益”首先是指某一共同体内“多数人”的利益。共同体可以是一个组织、一 个地区、一个国家甚或是整个人类社会。这些不同层次的共同体都存在着自身的共同利 益,因而可以把它们视为利益共同体。共同利益具有相对普遍性和不可分割性。需要指 出的是,公共利益是共同利益,但共同利益并不一定是公共利益。
    王景斌在《公共利益之界定》一文中认为,共同利益是公共利益的重要取向,不能仅 仅从概念上将其等同于公共利益。共同利益可能具有私人性质,也可能具有公共性质, 这取决于作为共同利益基础的利益关系的本质属性。
    四、公共利益和个人利益之间的关系
    杨建顺在《行政法上公共利益辨析》一文中提出无论是1954年宪法、1982年宪法还是2 004年宪法修正案都把“公共利益的需要”视作为最高需要。通常认为在行政法中公共 利益享有优先的地位,国家和政府可以以公共利益的需要为名剥夺和限制公民的合法权 利。然而,伴随着法治行政和人权保障理念乃至民主主义原理的不断发展,作为现代行 政法的特殊性质,公共利益优先论受到了来自各方的质疑:
    首先,对于什么是公共利益?在多大范围内、涉及多少人的利害、在多大程度上涉及这 些人的利害,才能够构成公共利益?
    其次,作者认为在现代国家,由于行政使命的广泛性和行政使命的不同层次性决定了 一方面是具体的政策或者法的执行者,代表了特定的阶层或者群体的权利和利益;另一 方面又是抽象的公共利益的代表者、判断者和实现者,以实现全体人民的权利和利益为 其终极目的而存在。这种矛盾就意味着对于公共利益优先的原则必须按照各个不同的行 政领域,根据各个不同的行政目标和来自各个方面的不同需求,个别地做出具体判断, 而不宜笼统地强调抽象的公共利益优先,更不宜强调公共利益优先原则的绝对化,而忽 略其他利益。为此,作者认为应当重视利益均衡制度,以各种利益的均衡和比例原则的 适用为前提,在对各种权利主张进行充分的分析、考量和尊重的基础上来把握。
    王麟在《利益关系的行政法学意义》一文中首先肯定了社会公共利益的客观存在,他 认为:“只要你承认存在一个不同于人而又与国家(政府)相脱离的自主的社会领域,并 且承认这个‘自主的社会领域’是每一个具体的利益主体实现其自身利益不可缺少的中 介,那末你就必须承认一种最低限度的公共利益存在。”另外,作者还主张“社会公共 利益优先应当成为现代社会的一个共同信仰和价值选择,无论所谓的公共利益是社会全 体成员的共同利益,还是大多数社会成员的共同利益,都是维系社会及其结构、秩序不 可或缺的重要条件。”但是更重要的是,“公共利益的优先应当是在充分尊重和保护个 人利益的前提基础上的优先,……完全否认个人利益的基础性的所谓公共利益,往往是 少数权力阶层谋求个人私利的借口和掩饰其滥用权力的挡箭牌”。作者还认为维护社会 公共利益应当解决四个问题:第一,要分清公共利益的表达和公共利益的维护的关系; 第二,社会公共利益的优先,只能通过法律的形式表现出来;第三,政府的行政权力是 维护社会公共利益的手段;第四,行政立法虽然可以成为公共利益的表达方式,但是我 们对它的局限和缺陷,必须有充分的清醒的认识,应当建立一种制度化的约束机制来保 障行政立法的普遍性,不夹带种种“私货”。
    敖双红在《论公益与私益关系的定位》一文中认为,公益既不是私益的数学总和、由 虚拟的共同体所有,也非具体的全体个人的利益,而是由所有者人民确定,并交由政府 执行的为保护私益而存在的利益。它不仅相对独立存在、从属于不同层次的共同体,而 且与私益相互依赖,应该平等予以保护。即使在发生冲突的情况下,也必须按照必要性 与合理性要求,比较平衡二者大小,保护更大利益。因此,并非公益必然高于私益。公 益只能由人民通过法律来设定,以对公益的实施者进行严格的规范:必须出于公共目的 ,按照比例原则,保护基本人权,经过正当程序,予以公平补偿,给予充分救济,防止 现实中频繁出现的地方政府确定公益、执行公益、侵害民权的现象发生。
    作者还认为公益是相对独立存在的,并应交给一个比较中立的机构即政府去实施;公 益从整体出发,但必须反射到私益中来。故公益的所有主体与执行主体是分开的。所以 说,公益不仅是存在的,而且是可以确定的,必须纳入相对独立的主体之下。因为公益 按照共同体的大小或包容关系可以分为多个层次,相对独立存在并且是可以确定的。另 外,必须通过法律确定公益的所有主体与执行主体之间的权利义务关系,防止混同。政 府及其工作人员具有双重身份(公法与私法主体),既可能成为私益的所有者也可能成为 公益的代表者,因此政府对公益的理解及操作也会有偏差,不排除其自利性。公益只能 交给政府去行使,但不能对政府太信任,必须通过法律加以制约。再有,公益不能简单 地归结为整体性或是保护具体私益。公益从形式表面看具有整体性,而从本质上说是以 落实私益为归宿。公益虽有相对独立性,但它以私益为基础,服务于私益,故公益与私 益是对立统一关系。它们应当受到平等保护,不存在谁大谁小,也不存在谁先谁后的问 题。在公益和私益发生冲突时,作者认为它是一个秩序和效率的问题,需要妥协,而不 是取消或牺牲哪一个。
    孙丽岩在《公共利益服从的博奕分析》一文中认为,当公共利益和个人利益发生冲突 时,“公益优于私益”往往成为处理冲突的至理名言,如国际私法中的公共秩序保留原 则,民法中合同损害公共利益被撤销的原则,还有现代宪法学理论普遍认为的公共利益 是限制公民基本权利的法定事由。但是,作者同时又认为这种服从并不是绝对的,个人 利益对公共利益的服从应当存在一个前提条件和度的问题,这个前提条件就是运用良好 的行政程序保证公共利益决策的公平、民主,并且符合“良法”要求;度就是要求公共 利益以必要的个人权利为衡量基准,不能借公共利益之名肆意侵蚀个人权利,尤其是在 行政权张力不断扩大的今天,这方面更值得我们引起注意。
    杨临宏《试论公共利益》一文在论述公共利益和个人利益的关系时认为,一方面,公 共利益和个人利益具有一定的重合性或一致性,另一方面,公共利益和个人利益又相互 依赖,可以相互转化,而且公共利益和个人利益还存在一定的冲突和矛盾。作者在分析 了理论界占据优势的公共利益优于个人利益的观点后,认为在一般情况下,公共利益应 当优于个人利益,但这种情况不应当绝对化,在某种情况下个人利益也可以优于公共利 益。政府在决定个人利益与公共利益谁应当优先得到保障时,应当首先考虑个人利益是 否属于基本人权的范畴,当个人利益属于基本人权范畴时应当优先给予保障;如果个人 利益并非属于基本人权,还应当考虑个人利益与公共利益能否同时得到保障,只有当个 人利益与公共利益不可兼得之时,才考虑限制个人利益以保障公共利益。总之,公共利 益不应该具有天然的优于个人利益的特性,如果每个人的个人利益都不能得到保障,那 么所谓的公共利益也就不具有任何意义了。
    徐银华在《论公共利益的概念、范围和判定标准》一文中认为,公共利益确实是客观 存在的。但是,公共利益具有客观性并不意味着其可以完全脱离个人利益而存在,它只 是不特定的个人可以同时享有的一种利益。公共利益最终必然还原于个人利益,被个人 所感觉到。不存在不能还原为个人利益的国家或社会的公共利益。另外,公共利益具有 客观性并不能证明其在价值上具有先在性。也就是说,公共利益并不天然的优于个人利 益。公共利益与个人利益只有量上的大小之差,而无质上的优劣之别。故不得以促进公 共利益为目的而对私人利益进行不受限制的干预。在某些情况下,个人利益甚至对公共 利益具有绝对的优势;决不能因为所谓大多数人的公共利益而牺牲个人为正义所保障的 不可侵犯的权利。所以,政府在决定是否牺牲个人利益以保障公共利益实现时,应当权 衡两者的大小才能做出选择,而不应先入为主地认为公共利益就一定天然地高于个人利 益。
    五、对公共利益概念的解读
    徐银华在《论公共利益的概念、范围和判定标准》一文中提出了对公共利益的判断标 准主要包括形式标准和实质标准。形式标准主要是指判定公共利益必须经过的正当法律 程序。按照这一标准在判定公共利益时,行政机关应当民主决策,遵守正当法律程序, 做到公开参与、听证、接受司法审查。实质标准主要是从内容上判定某一利益是否真正 属于公共利益的标准。作者认为,经济学上的公共产品理论、交易成本理论和公共选择 理论可以提供判定公共利益的实质标准。
    陈晋胜、田光伟在《公共利益的涵义、特征和衡量标准》一文中认为可以从三个方面 界定公共利益:1.以受益主体为标准。公共利益不是个人利益的叠加,它影响着共同体 所有成员或绝大多数成员。因此,它不是特定的、部分人的利益,而具有社会共享性或 共益性。2.以受益内容为标准。公共产品是公共利益的物质表现形式和受益内容。作者 从四个层次界定了公共产品,如全球性或国际性的公共产品、全国性的公共产品、地方 性公共产品和社区性公共产品。3.以供给主体为标准。公共利益的供给主体只能是政府 和非营利性的组织、团体。以营利为目的的企业、商业组织虽然有时也会参与公益事业 ,但它们追求利润的本性决定了不可能是公共利益的供给主体。
    彭云业、瓮洪洪在《略论行政法上的公共利益》一文中认为,应当从三个方面来保证 行政法上公共利益的实现。
    第一,在行政法律规范制定上严格确认公共利益。首先,要坚持辅助性原则。其次, 公共利益虽然是一个不确定法律概念,但在具体法律部门、法律领域有可能是确定的, 应该发展类型化的立法方式,尤其是在以公益授权行政机关作为时,应尽可能避免援用 高度不确定的“公共利益”概念,使公众能够通过该规范明确了解该具体公益的内容和 目的。再次,正当程序是多元社会中法律取得正当性的原点。因此,在公益条款的制定 上应坚持正当法律程序原则。最后一点是遵守法律保留原则。
    第二,行政机关在行政裁量中应当符合比例原则的要求。
    第三,司法机关有权对行政执法所涉及的公共利益进行审查。
    王景斌在《公共利益之界定》一文中认为,要最终确认公共利益,就应当坚持两个标 准:即形式标准和实质标准。形式标准是指确认公共利益所必经的程序,具体包括合法 性标准、透明度标准。实质标准是从内容上判断某一利益是否为公共利益的标准,具体 包括合理性标准、公共受益性标准、公平补偿性标准和可持续性标准。
    刘莘在《公共利益概念辨》一文中认为,与其挖空心思界定公共利益的概念,不如将 视线转移到对公益概念适用时所应当遵循的一些规则进行研究。作者提出了以下一些规 则:
    1.用公益条款来限制公民的基本权利时应当遵守法律保留原则;
    2.行政机关在运用公益条款对相对人权利进行限制时,应当遵循正当法律程序原则;
    3.行政机关在对公共利益概念进行解释和裁量时,应当遵循比例原则和有利于相对人 原则;
    4.公共利益概念应当接受司法审查。
    刘丹在《公共利益的法律解读与界定》一文中认为,要确认公共利益,应当从主观和 客观、内容和程序多个层面进行综合分析和判断,通过多种途径来对公共利益进行具体 的甄别和鉴定。作者认为,可从两个方面来界定公共利益:
    第一,通过立法程序界定公共利益。作者认为公共利益的界定权应掌握在“公众”手 里,只有人民自己才知道什么是自身的共同利益,人民应当是公共利益最权威的决定者 。而由公众决定公益内容的最好形式,莫过于通过人民的代表机关或代议机构制定法律 。
    第二,通过行政程序来界定公共利益。作者认为要想保证行政机关不滥用自由裁量权 ,不任意解释公共利益,应当考虑用程序加以控制,对此,可以用听证程序、公用目的 调查和咨询等方法来解决这一行政法学研究京133~139D411宪法学、行政法学陶攀20052005尽管《反分裂国家法》在某些方面挑战美国现行对台政策,但更应该看到这部法律遏 制台独、维护亚太和平的功效。如果说美国通过利用台湾问题能获得短期和局部利益的 话,那么中美通过某种程度的合作,维护亚太地区的和平与稳定才是美国长远战略利益 。本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言,本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”,主要考虑到两点,一是“个案”的着重点在个人、个体本身,在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面,而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点,显然,使用“个案”更加贴近本文中的涵义;二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石张长浩,西安政治学院武装冲突法方向硕士研究生On the Harmonized Application of the Provision of Limited Criminal Responsibility Subject
   LIN Wei
   Law School,China Youth University for Political Sciences,Beijing 100089陶攀,中国政法大学法学院硕士研究生。(北京 100088) 作者:行政法学研究京133~139D411宪法学、行政法学陶攀20052005尽管《反分裂国家法》在某些方面挑战美国现行对台政策,但更应该看到这部法律遏 制台独、维护亚太和平的功效。如果说美国通过利用台湾问题能获得短期和局部利益的 话,那么中美通过某种程度的合作,维护亚太地区的和平与稳定才是美国长远战略利益 。本文系司法部预防犯罪研究所2003年度所级课题《西方监狱罪犯个案分类与管理技术 研究》的成果之一。作者曾在2004年10月于浙江警官职业学院举行的“中国监狱学科建 设暨监狱制度创新论坛”上以“论个别化矫正模式”为题作了一个发言,本文便是在该 发言基础上经进一步充实和完善后形成的。本文之所以用“个案矫正模式”代替“个别 化矫正模式”,主要考虑到两点,一是“个案”的着重点在个人、个体本身,在外延上 包括了与他人的不同点与相同点两个方面,而“个别化”更多强调的可能是个人或个体 与他人之间的区别和不同点,显然,使用“个案”更加贴近本文中的涵义;二是“个别 化矫正”与通常所说的“个别教育”比较容易混淆。滴石
2013-09-10 20:57

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